103年度重上字第2號｜民事：所有權移轉登記等｜裁判日期：104 年 12 月 31 日

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　103年度重上字第2號上　訴　人　耿慶桓訴訟代理人　李恬野律師曾月娟律師上　一　人複代理人　羅郁婷律師被上訴人　鼎晟不動產開發股份有限公司法定代理人　張皓翔訴訟代理人　范清銘律師王韋傑律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國104年1月27日本院第二審判決提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、按被告對原告主張為訴訟標的之請求，在訴訟上提出抵銷之對待請求預為抗辯，其成立與否經法院裁判者，依民事訴訟法第400條第2項之規定，固應賦予「以主張之額為限」之既判力，且因該判決理由之判斷，對當事人具有效力，而與當事人權利義務有所影響，該受不利判斷之當事人自得對之提起上訴（參看最高法院18年上字第1885號判例反面意旨），並應將因此判決所生法律上效力而受之不利益，併算入因上訴所得受之利益數額，始符合公平之原則。惟究其性質，祇是被告對原告主張為訴訟標的之請求提出之防禦方法，而為「依附於訴訟標的之類似反訴而非反訴的抗辯」（或稱「未展成之反訴（unentwickelte Widerklage）」，或曰「隱藏之形成判決（verdecktes Gestaltungsurteil）」、「隱藏之反訴」）而已，原告本案主張之請求始為訴訟標的本身，該抵銷抗辯之對待請求與原告主張為訴訟標的之請求間，互有依存關係，如一體之兩面，須臾不可或離，不能予以割裂，分別裁判。因此，被告就其不利之判決，提起第三審上訴，因抵銷之對待請求與原告主張為訴訟標的之請求間有不可分之關係，二者應一體看待，對待請求部分無可維持，本案給付部分應併予廢棄；於計算被告上訴所得受之利益數額，亦應將該訴訟標的之本案給付與抵銷抗辯之對待請求無理由部分金額或價額合併計算之（最高法院100年度台上字第1837號裁判要旨參照）。次按民事訴訟法第466條第1項規定，對於財產權訴訟之第二審判決，如因上訴所得受之利益不逾新臺幣（下同）100萬元者，不得上訴。此項數額，司法院得因情勢需要，以命令減至50萬元，或增至150萬元，同條第3項定有明文。茲依司法院（91）院台廳民一字第03075號函示已將民事訴訟法第466條第1項所定上訴三審之利益額數，提高為150萬元，並訂於中華民國91年2月8日起實施。又對於不得上訴之判決而上訴者，原第二審法院應以裁定駁回之，同法第481條、第442條第1項定有明文。二、經查，被上訴人主張伊指示業務部經理李鴻儀與上訴人代理人耿慶芝於民國101年12月6日簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），伊已依約給付買賣價金，上訴人未依約如期移轉如原審附表所示不動產所有權，爰依系爭買賣契約第10條第1 項第1款約定，請求上訴人自起訴狀送達之翌日起至完成所有權移轉登記之日止，每日給付伊新臺幣（下同）6萬2,000元之違約金。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，經本院判決被上訴人請求上訴人給付違約金於69萬元範圍內為有理由，惟與上訴人對被上訴人違約金債權58萬2,800元為抵銷後，於判決主文乃廢棄原判決關於命上訴人給付逾10萬7,200元部分，改判駁回被上訴人在第一審之訴，並駁回上訴人其餘上訴。上訴人對之提起上訴，則計算上訴人之上訴所得受利益數額，自應將原判決命給付金額部分與其主張以違約金債權抵銷該10萬7,200元而無理由部分合併計算，其上訴利益合計應為79萬7,200元（690000＋107200=797200），並未逾150萬元，揆諸首揭說明，係屬不得上訴第三審法院之事件，上訴人之上訴為不合法，應予駁回。三、據上論結，本件上訴為不合法，爰裁定如主文。中華民國 104 年 12 月 31 日民事第八庭審判長法官盧彥如法官潘進柳法官吳青蓉正本係照原本作成。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣１千元。中華民國 105 年 1 月 5 日書記官劉育妃

臺灣高等法院103年度重上字第2號

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