臺灣高等法院103年度重上字第414號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度重上字第414號

上訴人

即追加原告

兆豐國際商業銀行股份有限公司

法定代理人

張兆順

訴訟代理人

陳信文

訴訟代理人

黃繼岳 律師

複代理人

林雅娸 律師

訴訟代理人

陳怡欣 律師

參加人

臺芳開發股份有限公司

法定代理人

陳銘德

訴訟代理人

劉力維 律師

訴訟代理人

劉緒倫 律師

被上訴人

即追加被告

殷琪

訴訟代理人

曾祥韶

　　　　　　張翠玲

　　　　　　熊克竝　律師

上列當事人間確認債權存在等事件，上訴人對於中華民國103年2月18日臺灣士林地方法院102年度重訴字第57號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於105年12月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面

（一）上訴人法定代理人原為蔡友才，嗣於本案審理中變更為張兆順，遂於民國105年9月22日具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀及公司變更登記表可按（見本院卷二第106至111頁），經核與民事訴訟法第170條、第175條、第176條規定相符，應予准許。

（二）按經他造當事人同意者，得於第二審為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人於原審起訴時，係1.先位聲明請求⑴確認臺芳公司對被上訴人之債權在新臺幣（下同）6,549,035元之範圍內存在。⑵確認前項債權為被上訴人與臺芳公司就附表所示共3筆土地（下稱系爭土地），於87年4月20日登記，在淡水地政事務所（收件字號淡地登字第084440號）所為擔保債權總金額本金最高限額13,884,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權；2.備位聲明請求⑴臺芳公司應將其對被上訴人在6,549,035元範圍內之債權移轉予上訴人。⑵上訴人願供擔保，請准予假執行之宣告。3.再備位聲明請求⑴被上訴人應給付6,549,035元予臺芳公司，並由上訴人代為受領。⑵上訴人願供擔保，請准予假執行之宣告。4.再再備位聲明請求：被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予臺芳公司，嗣經原審審理結果，判命被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予臺芳公司，並駁回上訴人其餘請求，上訴人不服就先位聲明受敗訴判決部分提起上訴（按上訴人原係就受有不利益判決部分均提起上訴，嗣其先後於105年11月15日行準備程序及同年12月20日行言詞辯論程序時撤回關於先位聲明以外之聲明），請求：1.原判決關於駁回後開第2.、3.項部分廢棄。2.確認臺芳公司對被上訴人之債權在6,549,035元之範圍內存在。3.確認前項債權為系爭抵押權所為擔保之債權等語，惟其嗣於105年11月15日行準備程序時，以上開2.聲明所載數額，僅係後開不爭執事項（二）所示債權均計算至101年9月30日之本息數額，而請求「更正」該項聲明為：確認臺芳公司對被上訴人之債權於後開不爭執事項（二）所示本息債權金額範圍內存在等語，經被上訴人訴訟代理人當庭同意，並為答辯聲明為：上訴駁回（見本院卷二第130頁背面），揆諸前揭說明，上訴人之上開「更正」聲明，固屬合法應予准許，惟諸上訴人原審時之先位聲明及更正前之上訴聲明，上訴人已就先位聲明受敗訴部分為全部上訴，上訴人前開「更正聲明」中關於後開不爭執事項（二）所示債權，自101年10月1日起依各該債權所示利率計算利息部分，顯係聲明之擴張，屬訴之追加，是本院斟酌上訴人「更正聲明」及被上訴人答辯聲明之真意，依職權整理渠上訴、追加聲明及答辯聲明為：（一）上訴人部分：1.原判決關於駁回後開第2.、3.項部分廢棄。2.確認臺芳公司對被上訴人之債權在6,549,035元及自101年10月1日起依各該債權所示利率計算至事實審言詞辯論終結時之數額範圍內存在。

3.確認前項債權為系爭抵押權所擔保之債權。（二）被上訴人部分：上訴及追加之訴均駁回。

二、上訴人起訴主張：

（一）茲因上訴人之債務人即參加人臺芳公司對被上訴人有後開不爭執事項（二）所示之本息債權存在，故上訴人前於101年8月17日具狀向原審民事執行處聲請強制執行債務人臺芳公司對於被上訴人之抵押債權及系爭抵押權，經原審民事執行處於101年8月24日士院景101司執莊字第49291號執行命令禁止臺芳公司收取對被上訴人就系爭不動產之抵押債權或為移轉及其他處分，被上訴人亦不得對臺芳公司清償該抵押債權。惟被上訴人認其對臺芳公司並無債務未履行之情事、除「過戶」事項外，臺芳公司應無其他抵押債權存在云云，而於101年9月10日聲明異議。上訴人於101年9月20日收受前開異議之通知後，即遵期提起本件訴訟。

（二）臺芳公司與被上訴人間於87年2月13日就系爭土地書立協議書（下稱系爭契約），臺芳公司給付給被上訴人11,570,000元，被上訴人將系爭土地權利轉讓給臺芳公司，被上訴人於簽定系爭契約後除應於收受第二期款時即刻將系爭土地以現況點交予臺芳公司外，其於優先承買權人主張優先承購權時尚應將該地號土地價款依約扣除（即退還臺芳公司），又若被上訴人違約，臺芳公司得解除契約、請求被上訴人將已收價款如數退還臺芳公司並加倍賠償損害金。因此被上訴人設定系爭抵押權予臺芳公司以為系爭契約之「履約之擔保」，是所擔保之債權除被上訴人於民事聲明異議狀所謂之過戶事項外，尚包括臺芳公司得依系爭契約第6條、第7條等規定主張之金錢債權在內。臺芳公司怠於向被上訴人請求辦理系爭土地所有權移轉登記，上訴人前已代位臺芳公司請求，而被上訴人未予辦理，當有違約事由，上訴人得代位臺芳公司依系爭契約第7條解除契約，請求被上訴人退還價款及賠償損害金，而提起本訴。並上訴及追加之訴聲明為：1.原判決關於駁回後開第2.、3.項部分廢棄。2.確認臺芳公司對被上訴人之債權在6,549,035元及自101年10月1日起依各該債權所示利率計算至事實審言詞辯論終結時之數額範圍內存在。3.確認前項債權為系爭抵押權所擔保之債權。（按上訴人於原審時，係1.先位聲明請求⑴確認臺芳公司對被上訴人之債權在6,549,035元之範圍內存在。⑵確認前項債權為系爭抵押權所擔保之債權；2.備位聲明請求⑴臺芳公司應將其對被上訴人在6,549,035元範圍內之債權移轉予上訴人。⑵上訴人願供擔保，請准予假執行之宣告。3.再備位聲明請求⑴被上訴人應給付6,549,035元予臺芳公司，並由上訴人代為受領。⑵上訴人願供擔保，請准予假執行之宣告。4.再再備位聲明請求：被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予臺芳公司，嗣經原審審理結果，判命被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予臺芳公司，並駁回上訴人其餘請求，除上訴人就其先位聲明受敗訴判決部分業已提起上訴，及原審判命被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予臺芳公司部分，係屬上訴人之備位請求，在先位請求未經駁回確定前，亦尚未確定外，上訴人之備位、再備位請求部分並未提起上訴，此部分業已確定，不在本院審理範圍內）。

三、參加人即臺芳公司主張：被上訴人既未履行將系爭土地轉讓予臺芳公司之義務，而臺芳公司已付清全部價款，則臺芳公司當得依系爭協議書第7條之規定解除契約，請求返還已支付之價金暨同額之違約金合計23,140,000元。臺芳公司與被上訴人於87年2月13日簽立之系爭協議書，係同日所簽土地買賣契約書之增補，通常而言，主約與增補之協議，應會一併進行，臺芳公司雖未提出以通知被上訴人履行移轉登記之資料，惟系爭協議書所列之土地，既已履約完畢，當可推知臺芳公司應有請求被上訴人辦理系爭土地過戶，而被上訴人迄今未辦理系爭土地移轉登記，當屬違約等語。

四、被上訴人則以：

（一）臺芳公司對被上訴人之請求權因長期未行使，已屬權利失效，第7條規定所示之因違約而生之損害賠償請求權並未發生。上訴人於原審起訴後，怠於提出上訴人對臺芳公司有合法債權以及臺芳公司陷於無資力或資力不足之證據，其是否合法行使代位權陷於不明，待臺芳公司於原審參加訴訟後，臺芳公司既已要求被上訴人辦理土地所有權登記，被上訴人也已依臺芳公司之要求辦妥通知土地共有人行使優先購買權而無人應買之手續，上訴人起訴主張行使代位權應已無保護之必要。

（二）系爭抵押權所擔保之債權內容固包括協議書第7條之違約責任，惟系爭抵押權登記之擔保期間為87年4月17日至92年4月6日，上訴人主張返還價金之事由係發生於102年4月30日，此項價金返還之請求自不在系爭抵押權擔保範圍內。

（三）無論是約定解約權或法定解約權，上訴人均未取得。系爭協議書第7條規定所示之因違約而生之損害賠償請求權並未發生。蓋關於約定解約權部分，被上訴人並無「不賣」或「本契約所約定之違約事由」，依據系爭協議書第7條後段，上訴人並未取得約定解約權。上訴人於原審以102年6月13日民事變更訴之聲明暨調查證據聲請狀主張代位解除契約時，對於其代位權合法要件（即臺芳公司是否陷於無資力或資力不足清償債務之要件）未提出任何證據，連法院也無法確知其有無代位權，如何要求被上訴人按其主張履行？臺芳公司無法提出證據，證明其於起訴前曾多次請求被上訴人移轉土地所有權，被上訴人均未履行。至法定解約權部分，被上訴人固然負有將系爭土地所有權移轉登記予臺芳公司之義務，惟此義務並未約定履行期限。依民法第229條第2項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，負遲延責任。」上訴人主張其起訴狀屬本條之催告性質云云，惟上訴人將請求被上訴人移轉土地所有權作為備位聲明，意謂如其先位聲明勝訴即不請求移轉登記，難謂有合法催告之效力。縱退萬步言被上訴人起訴狀有合法催告之效力，上訴人欲解除契約亦應符合民法第254條所規定，應定相當期限催告被上訴人履行，惟上訴人並未定相當期限催告，與民法254條之規定不符，並未取得解約權。因此，上訴人並無代位解約之權利，系爭協議書第7條規定所示之因違約而生之損害賠償請求權並未發生。如前所陳，上訴人於原審主張行使代位權時，臺芳公司之請求權已屬權利失效，上訴人自無從代位催告，被上訴人亦無違約債務不履行之情形可言。第7條規定所示之因違約而生之損害賠償請求權並未發生。

（四）被上訴人於上訴人起訴行使代位權時，完全不知悉臺芳公司在外之經濟活動，以及上訴人行使代位權是否合法，如果要求被上訴人一接獲任何人主張代位權（且無證據證明符合代位權要件)，即必須遵照要求履行，否則即屬債務不履行，極不合理。因此，合理判斷標準應以民法第220條所規定，即債務人未依代位權人之通知履行，是否有故意或過失之可歸責因素而定。而第三債務人如要求主張行使代位權之人提出證據證明其代位權存在，應屬合法權利之行使，並無故意或過失，不構成債務不履行等語資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

五、兩造不爭執之事項：

（一）被上訴人與臺芳公司於87年2月13日就系爭土地（地目均為旱）應有部分簽訂系爭協議書，雙方約定：「第2條（轉讓價款）：本轉讓之土地，每坪單價新臺幣272,000元，乙方（即被上訴人）轉讓之坪數為42.52坪，轉讓總價為1157萬元正。」、「第3條（付款方式）：一、第1期款：甲方（即臺芳公司）應於簽定本約時支付乙方347萬元。二、第2期款：87年3月19日前甲方應支付乙方810萬元，乙方於甲方支付本期款時提供本標的設定本金最高限額13,884,000元予甲方或甲方指定之第三人做為履約之擔保…」、「第6條（產權保證）：本約簽定後，甲方如欲辦理產權移轉登記，甲方同乙方依土地法規定通知土地共有人是否放棄優先購買權，待共有人確定放棄承購權時，始行申報土地增值；若共有人依同樣條件主張優先購買權時，則該地號土地之價款以每坪272,000元正之單價讓受並由總價款中扣除。」、「第7條（違約罰則）：…如乙方不；賣或有本契約所約定之違約事由時，經甲方催告仍不履行，甲方得解除本約，乙方除應將已收價款如數退還甲方外，另加倍賠償所收價款同額之損害金予甲方」、「第8條：乙方應於甲方支付第二期款時，將本讓受標的土地以況為準點交予甲方，若共有人依同樣條件主張優先購買權時，甲方同意依本約第6條之方式辦理。」。嗣被上訴人於87年4月20日以系爭土地，為臺芳公司設定存續期間自87年4月17日起至92年4月16日止、金額為13,884,000元之最高限額抵押權（見原審第75、76頁、第16頁至38頁、第84頁至93頁）。

（二）上訴人前以臺芳公司分別負欠其1,090,842元及自92年12月29日起至清償日止，按週年利率百分之6之利息、752,000元及自93年1月30日起至清償日止，按週年利率百分之6之利息、1,363,550元及自93年2月13日起至清償日止，按週年利率百分之6之利息、1,516,340元及自99年1月6日起至清償日止，按週年利率百分之5之利息為由，向法院聲請核發支付命令結果，經臺灣臺北地方法院准許核發93年度促字第944號、98年度司促字第15319號、100年度司促字第11618號支付命令後，經上訴人多次執以聲請強制執行結果，除獲償部分執行費用外，上開債權本息均未獲償，臺灣士林地方法院、臺灣桃園地方法院並依強制執行法第27條核發債權憑證予上訴人收執（見原審第39頁至43頁）

（三）上訴人以臺芳公司依不爭執事（一）所示契約對被上訴人有金錢債權為由，於101年8月20日持上開債權憑證向原審民事執行處就臺芳公司對於被上訴人之該金錢債權及不爭執事項一所示之最高限額抵押權為執行，經原審執行處以內容記載：禁止臺芳公司對該金錢債權不得為收取、移轉或其他處分，被上訴人不得對臺芳公司清償該抵押債權等語之101年8月24日士院景101司執莊字第49291號執行命令通知被上訴人、臺芳公司。被上訴人收受通知後以其對臺芳公司並無債務未履行之情事，除原須「過戶」事項外，臺芳公司應無其他抵押債權存在為由，於101年9月10日具狀聲明異議（見原審卷第9頁至15頁）。

六、上訴人主張臺芳公司對其負欠不爭執事項（二）所示之本息債權，臺芳公司有依系爭契約第6條規定請求被上訴人將系爭土地所有權移轉為臺芳公司之權利，而上訴人於起訴時即依民法第242條規定代位臺芳公司請求被上訴人履踐上開義務，嗣於原審102年4月30日行言詞辯論程序時，復再當庭代位催告被上訴人應履踐上開義務，惟被上訴人均未辦理，上訴人自得於102年6月14日再代位臺芳公司依系爭契約第7條規定解除系爭契約，是被上訴人對臺芳公司即負有返還買賣價金及給付損害金之責任，為此請求確認臺芳公司對被上訴人之債權在不爭執事項（二）所示之本息債權數額範圍內存在，暨該債權為系爭抵押權擔保之債權等語，此為被上訴人所否認，經查：

（一）「（產權保證）：本約簽定後，甲方如欲辦理產權移轉登記，甲方同乙方依土地法規定通知土地共有人是否放棄優先購買權，待共有人確定放棄承購權時，始行申報土地增值；若共有人依同樣條件主張優先購買權時，則該地號土地之價款以每坪272,000元正之單價讓受並由總價款中扣除。」、「（違約罰則）：…如乙方不；賣或有本契約所約定之違約事由時，經甲方催告仍不履行，甲方得解除本約，乙方除應將已收價款如數退還甲方外，另加倍賠償所收價款同額之損害金予甲方」，此為系爭契約第6條、第7條所約定，是被上訴人違約不賣或有契約所約定違約事由者，經臺芳公司催告不履行時，臺芳公司得解除契約，請求被上訴人返還價金及損害金，先予敘明。

（二）按最高限額之抵押契約固得將現在已發生及將來可能發生之債權約定為擔保債權。惟抵押契約約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及，最高法院88年度台上字第1879號裁判意旨可稽。本件被上訴人於87年4月20日以系爭土地，為臺芳公司設定存續期間自87年4月17日起至92年4月16日止、金額為13,884,000元之最高限額抵押權（已如前述），且被上訴人於本院105年11月15日行準備程序時亦不否系爭契約第7條所生之債權，亦屬系爭抵押權原所約定擔保範圍內之債權等語（見本院卷二第132頁）。茲暫不論上訴人請求確認臺芳公司與被上訴人間債權存在之主張是否有據，惟上訴人所確認存在之債權，為臺芳公司對被上訴人有系爭契約第7條所示之債權，該債權之成立則係以臺芳公司行使解除權為前提，而上訴人係於101年9月28日提起本件訴訟後，始為前開解除權之行使，是上訴人所請求確認存在之臺芳公司對被上訴人之債權，顯係系爭抵押權存續期間經過後始成立，揆諸上開裁判意旨，上訴人請求確認存在之債權，即非系爭抵押權效力所及，而不在系爭抵押權擔保範圍內。再者，上訴人係以系爭債權憑證聲請強制執行臺芳公司對於被上訴人之抵押債權及系爭抵押權，經第三債務人即被上訴人聲明異議，而依強制執行法第120條規定提起確認債權存在之訴訟，而兩造均不爭執於執行法院發扣押命令當時，被上訴人對臺芳公司僅負有移轉系爭土地之義務（原判決即依上訴人再再備位聲明，判令被上訴人移轉登記），並無任何債務不履行之情事，則本件扣押命令之標的為金錢債權，與被上訴人所負之義務不同，自不生扣押之效力，應堪認定。

（三）第按代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要。且債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，此觀民法第242條、第243條規定自明。故代位權行使必須具備上開要件，方為適法。又債權人基於債之關係，得向債務人請求給付；依債務本旨，向債權人或有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅，亦為民法第199條第1項、第309條第1項所明定。是債權人依民法第242條規定代債務人對第三債務人為履行債務之請求者，該債權人固可認係民法第309條第1項之受領權人，然第三債務人對債之關係當事人以外之受領權人為清償時，仍應依該債之關係性質盡相當程度之注意義務，判別該受領權人是否確有受領權限。另「債務人就其故意或過失之行為，應負責任；過失之責任，依事件之特性而有輕重，如其事件非予債務人以利益者，應從輕酌定」民法第220條定有明文；除當事人間定有特約外，依上開規定，債務人應就其故意或過失之行為應負責任，亦有最高法院28年滬上字第246號判例意旨可稽。關於前揭系爭契約第7條約款之解除權性質，觀諸該約款內容，係以特約方式排除關於就未定期限債務為法定解除權行使前，需先經民法第229條第2項及第254條規定為二次定期催告後始得為之之限制，固可認屬約定解除權之性質，然關於被上訴人就應負擔履行責任之義務應負擔何等注意義務，並無特別規範，是以被上訴人就系爭契約義務履行所應負擔之注意義務，應依系爭契約規範內容而定。本件被上訴人依系爭契約自臺芳公司受有價金利益，其關於對臺芳公司所負義務之履踐，自應盡善良管理人之注意義務，被上訴人有未盡該注意義務而不履行債務時，上訴人始得代臺芳公司解除系爭契約。

（四）本件訴訟雖非屬上訴人代位臺芳公司所提起之代位訴訟，然上訴人於起訴時，即主張依民法第242條規定代位臺芳公司請求被上訴人履踐移轉系爭土地所有權之義務，嗣於原審102年4月30日行言詞辯論程序時，復再當庭代位催告被上訴人應履踐上開義務後，被上訴人迄至102年11月26日始陸續通知系爭土地之其他共有人是否為優先承買權之行使等情，業為兩造所不爭執，並有被上訴人提出通知系爭土地共有人行使優先承買權之存證信函回執影本72紙在卷可稽（見原審卷第305頁至324頁），被上訴人於原審102年3月19日第一次言詞辯論期日即表示臺芳公司從未通知被上訴人辦理系爭土地之移轉登記，亦未對被上訴人有所請求，主張臺芳公司就本件訴訟有法律上利害關係，聲請訴訟告知，且自102年4月30日言詞辯論期日起至臺芳公司於同年11月5日首次以參加人地位參與是日言詞辯論程序前，多次爭執上訴人有無代位臺芳公司行使系爭契約第7條所示催告及解除權之權利（見原審卷第77頁、第132頁、第167頁），顯見被上訴人就上訴人是否具有代位臺芳公司行使催告及解除系爭契約之適格地位一事，有所爭執，而被上訴人在本件訴訟審理時，是否應上訴人代位臺芳公司行使催告之主張，履踐系爭契約第6條所定通知系爭土地之其他共有人是否優先購買等義務，自應視上訴人為代位權行使時，就該要件之證明上，依一般善良管理人觀點，已足使被上訴人信其確有代位權限。

（五）關於前開待證事項，上訴人僅提出不爭執事項（二）所示之債權憑證影本為證，原審為審認上訴人是否具有代位權行使之適格地位，先於102年8月6日向臺灣屏東地方法院函查，該院於102年8月13日屏院崑民執庚字第101司執5533號函回覆以：本院98司執助莊字第1366號債權憑證及臺灣桃園地方法院桃院晴100司執威字第74754號債權憑證原本確實於該院101年司執字第5533號卷內等語（見原審卷第219頁），復為調查臺芳公司就所負債務是否陷於無資力或資力不足，向財政部國稅局函詢，經該局以102年8月2日財北國稅中南服字第1021906468號函回覆：臺芳公司有屏東市○○段0000號、1090號、1123號等3筆不動產等語後（見原審卷第208頁以下），原審再向臺灣屏東地方法院函查屏東市○○段0000號、1090號、1123號等3筆不動產價值以及優先受償債權為若干？經該院以102年10月29日屏院崑民執庚字第101司執5533號函覆：3筆土地鑑價金額分別達3,000萬元、45萬元、1,000萬元以上，因優先受償金額尚有第三人提起異議之訴，無從確定等語（見原審卷第283頁）。又臺芳公司雖於102年4月1日即應被上訴人告知訴訟之通知具狀參加訴訟，惟經原審先前多次通知結果均未到庭，嗣於原審102年11月5日言詞辯論期日始到庭，而其當庭為與上訴人迴異之主張，仍請求被上訴人將系爭土地移轉登記給臺芳公司，甚且其嗣於102年11月18日之陳報狀亦為相同之表示；另其於102年12月10日言詞辯論期日時承認資力不足等語，此有是日言詞辯論筆錄及陳報狀在卷可參（見原審卷第278頁背面、第288頁、第302頁背面）。準此觀之，上訴人於起訴時及102年4月30日行準備程序時為代位催告權行使時，僅提出債權憑證影本為證，自一般善良管理人觀點，顯不足使被上訴人信其確有代位權限，該代位權行使要件之證明，係歷經原審調查證據，以至臺芳公司於102年12月10日當庭自承資力不足時始獲確認，是被上訴人於102年11月5日言詞辯論期日知悉臺芳公司有請求辦理系爭土地移轉登記之意向後，當庭即表示願意辦理移轉登記，並於同年11月26日著手通知共有人是否優先承買，應認符合善良管理人所應盡之注意義務，換言之，被上訴人未即就上訴人先前所為催告，即對其他共有人為優先承買通知，尚難認係屬可歸責於己之債務不履行。

（六）承上所述，被上訴人未依上訴人於原審102年4月30日言詞辯論程序所為催告，即對其他共有人為優先承買通知，非屬可歸責於己之債務不履行，上訴人以被上訴人未依約通知其他共有人為優先承買通知為由，於102年6月14日解除系爭契約，顯與系爭契約第7條約款不符，系爭契約自不生解除之效力。又臺芳公司雖表示其先前曾經催告被上訴人履行契約云云，此為被上訴人所否認，而臺芳公司迄至本院言詞辯論終結前，均未提出任何其訴訟外曾催告被上訴人履行系爭契約及解除契約，其空言主張，亦不足採。是系爭契約既不生解除效力，則上訴人所主張臺芳公司與被上訴人間系爭契約解除後所生之返還價金及賠償金債權，即未成立，上訴人請求確認上開債權於不爭執事項（二）所示之本息債權數額範圍內存在，洵屬無據。

七、綜上所述，上訴人請求確認臺芳公司與被上訴人間之債權於不爭執事項（二）所示之本息債權數額範圍內存在，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人請求確認臺芳公司對被上訴人之債權在6,549,035元之範圍內存在，暨確認該債權為系爭抵押權所擔保之債權，並無不合，上訴人猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人另追加確認臺芳公司對被上訴人之債權於後開不爭執事項（二）所示債權，自101年10月1日起依各該債權所示利率計算至事實審言詞辯論終結時之數額範圍內存在，暨該部分債權為系爭抵押權所擔保之債權部分，亦為無理由，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，判決如主文。

民事第十七庭