臺灣高等法院104年度勞上字第21號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度勞上字第21號

上訴人

林明棋

上訴人

李清祥

共同訴訟代理人

王怡惠律師

共同訴訟代理人

江帝範律師

被上訴人

蘇黎世產物保險股份有限公司

法定代理人

王傳通

訴訟代理人

魏千峯律師

　　　　　　林耿鋕律師

上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對中華民國103年12月19日臺灣臺北地方法院103年度勞訴字第56號第一審判決提起上訴，本院於105年2月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人等人主張：上訴人林明棋、李清祥原任職於被上訴人公司，分別擔任被上訴人公司臺中分公司沙鹿通訊處（下稱沙鹿通訊處）之業務經理、行銷副理，並分別於民國（下同）102年9月30日、102年6月30日退休，分別領取退休金新臺幣（下同）258萬5,450元、167萬5,050元。然被上訴人公司計算退休金時，未將屬於勞務對價與經常性給付性質之保險佣金納入平均工資計算，致短付林明棋、李清祥退休金各為275萬9,944元、173萬7,242元，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第55條第1項第1款、第2項、勞基法施行細則第29條第1項規定，求為判命被上訴人公司應給付前揭退休金差額，及自林明棋、李清祥退休日起30日屆滿翌日即102年10月30日、102年7月30日之法定遲延利息等語（惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人林明棋275萬9,944元，及自102年10月30日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人李清祥173萬7,242元，及自102年7月30日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息。

二、被上訴人公司則以：兩造訂立僱傭契約與承攬契約之混合契約，上訴人等人所從事之業務包括日常行政工作與招攬保險業務，上訴人每月收入亦可區分為薪資與承攬報酬，二者明確可分，上訴人等人從事招攬保險部分之業務，並非僱傭契約之履行。上訴人因招攬保險業務預先支出之業務費用，係由上訴人填寫業務費用申請表或出差單暨各項旅費報支請領單，檢附申請之業務費用支出單據正本，經直屬主管、部門主管與被上訴人公司財務部審核通過後，於次月將該費用匯入上訴人之帳戶，性質上屬實報實銷之差旅費、差旅津貼或交際費，並非工資。上訴人招攬保險所得之佣金與預先支出後由被上訴人公司核實給付之業務費用性質均非屬工資，不得列入平均工資計算等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：

㈠上訴人林明棋受僱於被上訴人公司擔任業務經理職務，於102年9月30日自請退休，退休時年資計26年2月又13日，被上訴人公司依勞基法第55條規定，計給41.5個退休金給付基數，並按每月平均工資6萬2,300元計算退休金，給付林明棋退休金258萬5,450元。

㈡上訴人李清祥受僱於被上訴人公司擔任行銷副理職務，於102年6月30日自請退休，退休時年資計23年又11個月，被上訴人公司依勞基法第55條規定，計給39個退休金給付基數，並按每月平均工資4萬2,950元計算退休金，而給付李清祥退休金167萬5,050元。

㈢上訴人工作內容，除包含處理一般例行性行政上之事務外，尚包含保險業務之招攬。

㈣如上訴人主張之保險佣金應列入平均工資計算，則被上訴人公司尚應給付上訴人林明棋、李清祥退休金差額各為275萬9,957元、173萬7,255元。

四、兩造爭執要點為：上訴人主張之系爭保險佣金、業務費用是否應列入平均工資計算？上訴人林明棋、李清祥得否請求被上訴人公司給付退休金差額各275萬9,957元、173萬7,255元？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：

㈠按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：㈠人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。次按承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。故勞動契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上573號判決參照）。

㈡經查上訴人林明棋、李清祥分別於被上訴人公司擔任業務經理與行銷副理之行政管理職，其日常勞務為公司內部行政管理工作，目的在依其對產險業之專業知識，擔任主管人員而協助所屬單位提升營業績效；工作內容包括落實單位績效管理、進行人員培育計畫、服務客戶等，例如參與主管會議（見原審卷一第188至190、197頁）、協助暨監督所屬單位保險業務人員（見原審卷一第191至192、198頁）、督促單位業績與業務目標（見原審卷一第188至190、193至195、197頁）、人事管理（見原審卷一第196頁）。被上訴人公司基於上訴人等人年資與經歷而每月給付固定報酬，縱使上訴人等人於特定月份並未招攬任何保險，然因上訴人仍持續為上開日常行政管理工作，被上訴人公司仍按月給付固定報酬，為兩造所不爭執。則被上訴人公司既僅約定對於上訴人等人上開一定勞務之供給而予以報酬，縱使上訴人等人供給之勞務不生預期之效果，被上訴人公司仍應給付報酬，足證兩造間就上開勞務之給付訂立勞動契約。

㈢次查上訴人等人另有對外招攬保險業務工作，包括招攬前準備工作即拜訪客戶、資料提供與說明，以及招攬保險即簽署保單、收取保險費。若上訴人等人所招攬之保戶簽署保單並給付保險費，且經被上訴人公司核保，被上訴人公司即給付一定比例之佣金予上訴人等人。但若保戶未簽署保單或未繳納保險費，或被上訴人公司審核投保申請後決定不予承保，則縱使上訴人等人已花費時間並提出勞務，被上訴人公司仍不給付佣金；且若保戶行使保單撤銷權、或保險契約有無效事由，上訴人等人亦應將已領取之佣金返還被上訴人公司。上訴人等人所招攬之保險契約成立後，若保戶持續給付保險費，上訴人等人仍可持續領取佣金，不因退休而異，有上訴人等人退休後收取傭金明細表影本可稽（見原審卷一第97頁），均為兩造所不爭執。則被上訴人公司既僅約定對於上訴人等人完成一定工作（即上訴人等人招攬保險並給付保險費且經被上訴人公司核保）後始得領取佣金，足證兩造間就招攬保險業務之給付係訂立承攬契約，並非勞動契約。上訴人等人雖主張：上訴人所招攬保險性質為要約之引誘，要保人或被保險人是否願意為要約，端視上訴人之準備工作是否充足及後續服務是否良好而定，足見該等準備工作及後續服務均為上訴人等人之勞務給付云云。惟查被上訴人公司既已約定僅於核保即就保險契約為承諾後，始給付佣金予上訴人等人，即屬於以一定工作之完成，始給付報酬之約定，與勞動契約之成立不問勞務是否生預期之效果者不同，故上訴人等人此部分主張，並不足採。

㈣上訴人等人雖主張：兩造間就招攬保險業務之給付訂立勞動契約云云。惟查：

⒈按保險法第177條規定：「保險業務員之資格取得、登錄、撤銷或廢止登錄、教育訓練、懲處及其他應遵行事項之管理規則，由主管機關定之。」；行政院金融監督管理委員會因此制定「保險業務員管理規則」，並於第3條第2項規定：「業務員與所屬公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」第18條規定：「業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法，並報各所屬商業同業公會備查。」；被上訴人公司復據以制定「營業人員管理考核辦法」（下稱系爭考核辦法、見原審卷二第48至51頁），足見上開規定之目的在於健全保險業務員之管理及保障保戶之權益，尚無從據此認定被上訴人公司就上訴人等人從事招攬保險業務具有指揮監督之從屬關係。且系爭考核辦法第2條2.2規定：「本辦法不適用本公司……各級通訊處主任……。」；而該辦法於102年1月頒布時，上訴人林明棋即為沙鹿通訊處主任，為林明棋所不爭執，足見該辦法並不適用於林明棋。又查被上訴人自101年12月間起開始招攬新制營業人員，有承攬契約書影本可按（見原審卷一第157至163頁），因此於次月即102年1月訂定該辦法，以適用於新制營業人員，均為上訴人等人所不爭執。惟查上訴人等二人並未簽署新制契約書，故上訴人等人均不適用上開營業人員管理考核辦法。是上訴人主張：被上訴人公司指揮其等招攬保險之對象、方式、時間，並以系爭考核辦法監督上訴人等人；且依系爭考核辦法第6.7條規定，上訴人等人於每半年之實績未達最低責任額180萬元時，被上訴人公司得予解聘或轉介云云，即屬無據。

⒉次按系爭考核辦法第6.3條雖規定：「營業人員之實績，係指公司收到現金或已兌現支票之保費，分別依通路及險種之加權係數核算後的業績。各通路及各險種加權係數表詳如附件二。本表加權係數係依據目標業務獲利性、業務承接難易度、市場競爭狀況及公司發展重點等因素訂定，公司得因內、外部狀況改變調整該係數。」；固有系爭考核辦法與「各通路及各險種加權係數表」影本可稽（見原審卷二第49至50頁），則據此足證被上訴人公司制定加權係數表之目的，僅在於計算業務員所招攬保險業績之實績，並非限制上訴人等人僅能向表定通路招攬保險。上訴人李清祥雖主張其曾受被上訴人公司指揮前往訴外人台灣電力股份有限公司（下稱台電）、臺灣中小企業銀行沙鹿分行、臺灣中小企業銀行民權分行、彰化銀行大肚分行、台灣銀行台中港分行、台灣銀行梧棲分行駐點招攬保險，並提出保險費帳單影本為憑（見本院卷第81至86頁）。惟查該等保險費帳單僅足以證明該等保戶繳納保險費，並不足以證明李清祥係受被上訴人公司之指揮而駐點招攬保險。上訴人等人復聲請命被上訴人公司提出台中分公司自100年間起至102年間止與特定單位所簽署之職團契約云云。然查所謂職團契約，係指被上訴人公司直接與福利委員會等單位進行團體承保，且該團體保單非經由特定業務員所招攬，故將佣金部分予以折抵作為優惠，被上訴人公司始指派「一般無須招攬保險之行政人員」前往該單位進行後續服務，例如變更或終止契約、辦理出險理賠等，且該受指派之員工外出前往駐點需要寫公出單，註明出去與回來之時間，為兩造所不爭執。而被上訴人公司否認曾與台電等公司簽署任何職團契約，則上訴人等人就此積極事實即應負舉證責任，但上訴人等人並未舉證以實其說。此外上訴人等人並未舉證證明曾受何人指派於何時前往何處駐點招攬保險，是其主張須依被上訴人指示於上開加權係屬表列之台電、中華電信、中油、安麗等通路招攬保險，兩造間有組織上之從屬性云云，亦屬無據。

⒊再查上訴人等人上、下班均無須打卡，且於上班時間外出招攬保險，無庸請假或申請公出、被上訴人公司並無指定招攬保險之對象等情，為上訴人等人所不爭執，並有原審言詞辯論筆錄、上訴人等人之書狀可稽（見原審卷二第56、59頁）。次查依上訴人等人之差勤明細表影本所示（見原審卷一第202至205頁），上訴人林明棋自100年10月1日起至102年9月30日止僅有7.5小時之公出紀錄，上訴人李清祥自100年7月1日起至102年6月30日止僅有7.5小時之公出紀錄及1日公假紀錄，足證上訴人等人得於上班時間自由分配時間外出招攬保險業務，無須向被上訴人公司申請公假或公差，被上訴人公司無從掌控上訴人等人以何種方式招攬保險。上訴人等人雖主張被上訴人公司於各通訊處設置簽到簿供員工上下班簽到云云，然林明棋時任業務經理，無庸於簽到簿上簽到退，且依沙鹿通訊處102年簽到簿影本所示（見原審卷二第185至210頁），僅有簽到、退之記載，並無註記簽到、退時間，足見該等簽到簿僅為被上訴人公司各通訊處主任用以知悉各業務員當日是否有進公司，以及如有客戶或其他同仁有事洽詢特定業務員時，得知悉其人在何處。是被上訴人公司此部分所辯，應屬可採。上訴人等人主張兩造間有人格上之從屬性云云，仍屬無據。

⒋又查上訴人等人就招攬保險業務所獲取之佣金，均係按上訴人等人招攬保單實際收取保險費之一定比率計算，亦即上訴人等人向被上訴人公司領取之報酬係按其所招攬且實際簽訂保險契約並已繳交之保險費計算，可見上訴人等人就其招攬保險業務部分之薪資結構，並非按月領取基本底薪，需招攬保險成功始得領取保險佣金。縱上訴人等人已實際進行客戶拜訪等提供勞務之行為，倘未締約、未繳納保險費或撤銷契約，上訴人等人仍不能領取佣金。故被上訴人公司是否給付保險佣金，係以上訴人招攬保險之成果為前提，並非依據上訴人招攬保險所提供之勞務時間或次數而給付，足證上訴人等人就招攬保險業務部分之報酬並不固定。且查佣金之計算方式，均於保險商品推出時即已明定，上訴人等人若不同意該等計算方式，即可拒絕招攬保險。則綜合上開一切情狀，應認為上訴人等人係為自己事業之經營而招攬保險，並非僅從屬於被上訴人公司而為其貢獻勞力，是上訴人等人所獲取之佣金，不同於勞基法第2條第3款規定所謂經常性給與，並非工資。此外依被上訴人公司所制定「保險業務員業務費用申請核實辦法」第2條規定：「保險業務員從事保險業招攬，所發生之業務費用得經核准後，向公司核實報銷。」（見原審卷一第219頁），被上訴人公司係以當月實收保費計算總成本（即該業務員當月可得之佣金與招攬費用上限），以其中35%為佣金並於次月發給各保險業務員，其餘65%則為招攬保險之業務費用核銷上限，各保險業務員須依實際支出檢附單據向被上訴人公司申請給付，亦為兩造所不爭執；核其性質亦不屬於勞基法第2條第3款規定所謂經常性給與，並非工資。故上訴人等人主張兩造間有經濟上之從屬性云云，即屬無據。

⒌上訴人等人雖又聲請訊問證人呂雪芬即被上訴人公司台中分公司主管，以證明其指揮監督範圍及於上訴人等人招攬保險業務範圍；復聲請訊問證人高瑩澤即沙鹿通訊處主任，以證明被上訴人公司之業績考核評分對於勞動條件有所影響云云。經查呂雪芬、高瑩澤經本院於準備程序通知卻未到庭，有104年7月27日報到單可按（見本院卷第112頁）。而兩造間並無人格上與組織上之從屬性，已如前述，此部分爭點既已明晰，故本件即無再行通知呂雪芬、高瑩澤到庭之必要。上訴人等人復聲請調查林明棋、李清祥分別於76年、78年間初任職於華僑產物保險股份有限公司（嗣由被上訴人公司併購）時，所簽署之人事保證契約書，以證明兩造間為勞動契約，並非勞動與承攬混合契約云云。惟查兩造間就招攬保險業務部分係訂立承攬契約，有如前述，不因人事保證契約書之內容而異，亦無調查之必要，附此敘明。

㈤從而兩造間就招攬保險業務部分既係訂立承攬契約，則上訴人等人主張渠等退休金之計算，應將招攬保險佣金計入平均工資云云，並不可採。上訴人林明棋、李清祥請求被上訴人公司分別給付退休金差額本息，即屬無據。

五、綜上所述，上訴人等人依勞基法第55條第1項第1款、第2項、勞基法施行細則第29條第1項規定，請求被上訴人公司分別給付275萬9,944元、173萬7,242元，並均加計法定遲延利息，尚非正當。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。