臺灣高等法院104年度上國字第14號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度上國字第14號

上訴人

南投縣政府消防局

法定代理人

林聰吉

訴訟代理人

李明海律師

複代理人

廖于禎律師

複代理人

梁鈺府

被上訴人

張俊卿

被上訴人

杜麗芳

共同訴訟代理人

林育丞律師

共同訴訟代理人

王慕寧律師

共同訴訟代理人

黃旭田律師

複代理人

王碩律師

上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國104 年5月27日臺灣臺北地方法院101 年度重國字第30號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於106 年11月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。又「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」、「公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」，國家賠償法第2 條第2項前段、後段分別定有明文。是國家賠償法第2 條第2 項前段係規定公務員積極作為所致損害之國家賠償責任，同項後段則係規定公務員消極不作為所致之國家賠償責任，核屬不同之請求權依據。本件被上訴人張俊卿、杜麗芳（下逕稱被上訴人）原主張上訴人未採取積極作為和防果措施，與其子張博崴山難迷途而亡故間有相當因果關係，依國家賠償法第2 條第2 項後段之規定【見電子卷證編頁（下同）原審卷㈠第29頁、本院卷㈠第121 頁】，請求上訴人應給付被上訴人殯葬費及精神慰撫金合計各新臺幣（下同）133 萬4,970 元本息（被上訴人逾上開部分之請求，經原審為被上訴人敗訴之判決，未據其聲明不服，已經確定，非本件審理範圍，茲不贅述），嗣於民國（下同）106 年8 月11日向本院追加訴訟標的，主張上訴人執行搜救張博崴登山迷途職務時，亦有過失不法侵害人民權利之情事，併依國家賠償法第2 條第2項前段規定為同一請求（見本院卷㈣第356 頁），雖上訴人不同意，惟被上訴人追加訴訟標的請求之基礎事實，核亦係本於主張上訴人錯失救援先機，使張博崴山難迷途而亡故所衍生之國家賠償爭執，與民事訴訟法第446 條第1 項但書及第255 條第1 項第2 款規定相符，應予准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：張博崴於100 年2 月27日進入南投縣仁愛鄉，擬徒步進行白姑大山登山健行兩天一夜活動，於翌日下午3 時30分許，曾撥打手機向其女友表示似有迷路，但應可自行走出，惟至該日晚間11時許，仍未返回臺中住所，恐有生命危險，其女友於當日23時21分向上訴人仁愛分隊報案，惟上訴人未遵守「山難事件搜救標準作業程序」，怠於取得及利用張博崴手機最後通信紀錄（最後註冊基地位置及TA值）、未積極與100 年2 月27日前後登山山友取得聯繫，致誤判黃金72小時重點搜救區域，亦未成立具後備補給功能之前進指揮所，遲至同年3 月1 日中午始派員進行搜救，且指派之指揮官並非適當人員，未主動聯繫有經驗之民間救難團體、未要求搜救人員定時報點及確實紀錄、亦未整合搜救過程，致張博崴在黃金72小時內未獲救援，沿溪谷深入下游區域，終至失溫休克死亡。上訴人未採取積極作為和防果措施，與張博崴死亡結果間有相當因果關係，上訴人應負國家損害賠償責任，伊等請求上訴人賠償，遭上訴人拒絕賠償。伊等共同支出張博崴殯葬費66萬9,940 元，且承受莫大精神痛苦，又伊等所為國家賠償請求為可分之債，爰依國家賠償法第2條第2 項前段或後段、第5 條、民法第192 條第1 項及第194 條規定，請求上訴人賠償被上訴人殯葬費各33萬4,970 元、精神慰撫金各100 萬元，及自國家賠償聲請狀繕本送達翌日即100 年10月19日起算之法定遲延利息。

二、上訴人則以：「消防機關與協助救災機關處理山難事件支援聯繫作業要點」係規範行政機關間內部分工及作業之準則，對人民基本權不生反射之效力，亦未有保障特定人之意旨，被上訴人以之作為國家賠償請求之依據，顯有違誤。伊並未怠於取得張博崴手機最後通聯紀錄，且通聯紀錄並無助於搜救人員所定搜救範圍。伊於第一時間即於仁愛分隊成立前進指揮所，並於紅鄉派出所及登山口成立指揮所之前進哨，派遣大隊長吳嘉宏及副大隊長沈鈺棠進駐仁愛分隊擔任指揮官，每梯次出勤人員於勤前均作案情簡介，備妥個人及團隊裝備、器材，並無延誤或其他失職情事，亦有與各協助救災機關及團體溝通協調，並極力指派、調度協助救災機關或團體參與搜救。伊於接獲報案後，綜合考量事故資料、登山路徑、通訊聯繫、人力派遣及後勤補給等因素，研擬搜救計畫，已盡可能避免危害之發生，搜救人員亦皆按照搜救計畫落實進行，確實搜尋可能路線、區域，窮盡搜救職責。張博崴大體最後被發現位置，偏離其原先規劃之至白姑大山登山路徑甚遠，伊並無怠於執行職務，亦不具執行搜救勤務之過失。縱有，亦與張博崴死亡結果間無相當因果關係。倘認伊應負國家賠償責任，本件應有過失相抵之適用等語置辯。

三、被上訴人於原審起訴聲明：㈠上訴人與原審共同被告臺北市政府警察局士林分局、行政院內政部消防署、南投縣政府警察局、行政院農業委員會林務局東勢林區管理處（上4 人下稱原審其餘共同被告）應連帶給付被上訴人660 萬1,570 元，及自國家賠償聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。上訴人及原審其餘共同被告於原審均答辯聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審判命上訴人應給付被上訴人266 萬9,940 元，及自100 年10月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並就被上訴人上開勝訴部分為准、免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢追加之訴駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回，並為上開訴之追加。

四、兩造不爭執事項（見本院卷㈣第359至360頁，106 年8 月11日準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：

㈠被上訴人之子張博崴於100 年2 月27日向南投縣警察局仁愛分局申請進入白姑大山徒步為兩天一夜健行登山活動，經南投縣警察局仁愛分局核發入山許可證准其進入登山。

㈡張博崴於100 年2 月28日下午3 時32分許，以手機與其女友通話，表示似有迷路，但應可自行走出白姑大山。張博崴女友候至同日晚間11時許，未見張博崴返回臺中住所，即電告張俊卿，並依張俊卿指示於當夜11時21分向上訴人仁愛分隊報案（見原審卷㈠第341頁）。

㈢上訴人自100 年3 月1 日起至同年3 月21日止，及自同年4月1 日起至同年4 月6 日止，進行張博崴登山迷途搜救。

㈣訴外人黃國書於100 年4 月19日入山搜救，翌日在白姑大山北港溪上游支流溪谷尋獲張博崴大體。

㈤法務部法醫研究所鑑定張博崴死亡時間，鑑定研判結果認為「張博崴於100 年2 月27日上白姑大山，預期隔日下山而失蹤，由攜帶之口糧僅過夜，雖走失後滯停於溪谷中雖有飲水，但一、兩日後即無體力，三、四日即因大霧後即失溫、缺糧可達精神恍惚，故死亡可在失蹤後約1 週內，再遇當週內下大雨及寒流極度寒冷，應可在失蹤後7-9 日內死亡（即在100 年3 月7 日深夜死亡之可能性）」（見原審卷㈣第33頁）。

㈥被上訴人共同為張博崴支出殯葬費66萬9,940 元，上訴人形式上不爭執，並對於被上訴人所提統一發票、出貨單、收入憑證、結帳單、繳費收據、電匯申請書（見原審卷㈢第180至190頁）形式上真正亦不爭執。

五、被上訴人主張上訴人就張博崴發生系爭山難迷途致危害生命，負有施予緊急救護之作為義務，卻有未即時蒐集整合足供縮小搜救範圍之相關情資、未儘速派出第一梯次搜救人員（或隊伍）進行搜救、搜救隊伍未定時報點及搜救狀況、指揮所之存否不明與設立不當、指揮官怠於指揮調度、主動聯繫救災機關或團體，並怠於整合搜救過程等過失或怠於執行職務之情事，致侵害張博崴之生命權，依國家賠償法第2 條第2 項前段或後段規定，請求上訴人賠償伊等殯葬費各33萬4,970 元及精神慰撫金各100 萬元等情，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯，是本件主要爭點為：

㈠上訴人就張博崴發生山難迷途致危害生命（即系爭山難事件），是否有施予緊急救護之作為義務？另上訴人就系爭山難指揮調度之注意義務標準為何？

㈡上訴人或其所屬公務員，於系爭山難救援，是否有被上訴人所主張下列過失或怠於執行職務之情事？

⒈未即時蒐集整合足供縮小搜救範圍之相關情資。

⒉未儘速派出第一梯次搜救人員（或隊伍）進行搜救。

⒊搜救隊伍未定時報點及搜救狀況。

⒋指揮所之存否不明與設立不當。

⒌指揮官怠於指揮調度、主動聯繫救災機關或團體，並怠於整合搜救過程。

㈢承上，如有，與張博崴之死亡間是否有因果關係？

㈣被上訴人主張依國家賠償法第2 條第2 項前段或後段規定，請求上訴人賠償殯葬費各33萬4,970 元及精神慰撫金各100萬元之本息，有無理由？上訴人辯稱本件有過失相抵之適用，是否可採？被上訴人得請求賠償之金額為若干？

六、本院判斷如下：

㈠上訴人就張博崴發生系爭山難，是否有施予緊急救護之作為義務？另上訴人就系爭山難指揮調度之注意義務標準為何？

⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法第2 條第2 項定有明文。法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償。（司法院大法官會議釋字第469 號解釋參照）。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文。是以，侵權行為之成立，須具備：㈠加害人之故意或過失不法行為、㈡侵害被害人之權利、㈢加害行為與被害人所受損害間有相當因果關係等要件，始足當之。

⒉查消防法第16條規定：「各級消防機關應設救災救護指揮中心，以統籌指揮、調度、管制及聯繫救災、救護相關事宜。」、第24條規定：「直轄市、縣（市）消防機關應依實際需要普遍設置救護隊；救護隊應配置救護車輛及救護人員，負責緊急救護業務。前項救護車輛、裝備、人力配置標準及緊急救護辦法，由中央主管機關會同中央目的事業主管機關定之。」；依消防法第24條第2 項規定訂定之「緊急救護辦法」第3 條第1 款、第2 款規定：「本辦法用語，定義如下：緊急救護：指緊急傷病患或大量傷病患之現場急救處理及送醫途中之救護。緊急傷病患：指下列情形之一者：㈠因災害或意外事故急待救護者。㈡路倒傷病無法行動者。㈢孕婦待產者。㈣其他緊急傷病者。」、第4 條第1 項規定：「直轄市、縣(市)消防機關受理緊急傷病事故之申請或知悉有緊急事故發生時，應確認該事故之發生場所、緊急傷病患之人數及程度等，並立即出動所需之救護隊前往救護。」；另「消防機關與協助救災機關團體處理山難事件支援聯繫作業要點」，係內政部消防署為處理山難事件，加強與協助救災機關團體聯繫，並相互支援，特訂定該要點，此觀該要點第1 點規定即明，且該要點第2 點規定：「本要點所稱消防機關，係指直轄市、縣（市）消防機關；所稱協助救災團體係指民間救難組織或登山團體。」、第4 點規定：「山難發生時，為使事權統一，由當地消防機關指派適當幹部擔任指揮官，協助救災機關支援山難事件救援，依任務需要，指派適當人員，負責支援人力之協調聯繫，並配合指揮官執行。接獲山難事故通報，事故發生地轄區及相鄰轄區之協助救災機關應先派員救援，並指派適當人員負責指揮工作，俟消防機關指揮官抵達，指揮權應隨之移轉。」、第5 點規定：「消防機關處理山難事件，於必要時得請求協助救災機關或團體協助下列事項：㈠提供依法申請入山（園）者身分資料。㈡提供山區地理環境資料。㈢提供適當處所成立指揮所。㈣提供直昇機起降處所。㈤提供醫療諮詢或支援醫護人員。㈥支援搜救人力、裝備及通訊設施。㈦支援嚮導人員。㈧支援屍體勘驗。㈨支援直昇機載運。㈩支援民間山難搜救人力、裝備及通訊設施。前項請求應以書面為之。但情形急迫時得以電話、傳真或其他方式先行連繫，各協助救災機關應本權責、行政能力全力支援。」、第6點規定：「消防機關及協助救災機關、團體處理山難事故救援應依山難事故搜救作業程序（如附件二）執行」（見原審卷㈡第193、195至197 頁），可知上開規定係賦予山難事件救災地方主管機關即直轄市、縣（市）消防局，於山難事件發生時，應先派員救援因登山意外事故急待救護者，並指派適當人員負責指揮工作，再指派適當幹部擔任指揮官，接任指揮、調度之權責，規定之內容除授予國家機關推行公共事務之權限外，其目的確係為保護人民生命、身體、健康等法益。而系爭山難事件發生地點在上訴人轄區內，為兩造所不爭執，是上訴人就系爭山難，負有施予緊急救護之作為義務，而無不予救援之不作為決定裁量餘地。次就上訴人應為之搜救步驟方式、措施，依消防機關與協助救災機關團體處理山難事故支援聯繫作業要點及附件二山難事故搜救作業程序規定，上訴人於受理報案後，依序應相互通報、指派指揮官、調派搜救人員、出發、成立前進指揮所、擬訂搜救計畫、勤前教育、執行搜救，搜救無功，再反覆搜索，並報告前進指揮所，就最新搜救情形及氣象因素全盤考量決定結束作業或再進行搜救，是上開辦法、作業要點雖係內政部消防署、縣（市）消防局就山難事件救助之行政規則，然其既願自我拘束，則基於平等原則之作用，對類似事件，即負有對人民應依上開行政規則所定之流程加以相同處理之義務。惟上開消防機關與協助救災機關團體處理山難事故支援聯繫作業要點，亦同時授與上訴人於山難救援必要時，就其第5點㈠至㈩所列事項，得請求協助救災機關或民間救難團體協助之選擇裁量權限，另參以上開要點、辦法所定之國家保護義務，其目的在於緊急救援山難事件以減少傷亡，並非因此即完全排除人民登山可能致生命、身體、健康受損害之任何風險，換言之，人民對國家並無享有登山零風險之請求權，且如上所述，上訴人就系爭山難之事故發生地點之研判，及如何進行搜救，並非無選擇裁量之餘地，故上訴人所為事故發生地點研判及如何進行搜救是否適當，性質上僅屬適當與否之行政裁量問題。

⒊再按因過失不法侵害他人權利者，固應負損害賠償責任。但過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失（最高法院19年上字第2746號判例參照）。本件上訴人就系爭山難之救援，承上所述，屬上訴人應執行之職務，其行使公權力係基於公共利益所必要，惟山難搜救僅係上訴人應執行之緊急救護職務之一，山難搜救訓練亦僅為消防人員常年訓練之個人訓練術科項目之一（消防法第1 條、第24條及消防人員常年訓練實施規定第4點、第6點參照），自應以忠於職務之一般消防人員，從事山難救援可平均注意之事，為消防人員執行山難救援義務之注意標準，而非專業高注意水準。

㈡被上訴人主張上訴人就系爭山難事件之搜救步驟方式、措施，違反「消防機關與協助救災機關處理山難事件支援聯繫作業要點」、「山難事故搜救作業程序」規定，未即時蒐集整合足供縮小搜救範圍之相關情資、未儘速派出第一梯次搜救人員（或隊伍）進行搜救、搜救隊伍未定時報點及搜救狀況、指揮所之存否不明與設立不當、指揮官怠於指揮調度、主動聯繫救災機關或團體並怠於整合搜救過程，顯有過失或怠於執行職務，致侵害張博崴之權利云云，為上訴人否認，經查：

⒈被上訴人雖以上訴人未能於第一時間主動取得張博崴手機通信記錄為由，主張上訴人未即時蒐集整合足供縮小搜救範圍之相關情資云云，為上訴人否認，且查上訴人所為山難救援行為，核係執行山難救災職務之行為，並非不法之加害行為，且上訴人辯稱系爭山難事件發生時，並無法令明文課予其有立即調取登山失蹤者手機通信記錄義務乙節，此為被上訴人所不爭執，堪認此部分上訴人之指揮官尚有選擇之行政裁量權限，得自行決定是否調取登山失蹤者手機通信記錄。參以上訴人機關指揮科於100 年3 月1 日下午1 時25分接獲臺北市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○鄉○○段00地號範圍（見原審卷㈠第341頁），並進而查知該基地台位置應在台中市和平區福壽山農場附近，是上訴人雖未主動調取，惟既已有相關協助救災機關調取並提供予上訴人，上訴人於取得資料後，亦有查詢基地台位置，並非完全不作為，且以當時通聯記錄之申請，僅能申請至最後發話最近基地台位置，無法精確定位當事人確切IP或TA位置，此據國家通訊傳播委員會向監察院表示：「…㈡有關如何提供救災機關團體處理山難事故通信方面之協助…⒈手機定位部分：行動電話使用者於山間活動通聯紀錄註冊基地臺僅為參考位置，並非山難發生詳細地點；且山區存有基地臺設立困難之問題，基地臺設立密度將影響通訊定位訊號之區域及範圍精確度。…⒉通信紀錄查詢部分：為兼顧用戶個人資料保護及救難單位快速取得相關資訊，該會已訂有相關規定可供有關機關及電信事業遵循。建議消防機關可依消防署100 年7 月4 日『100 年度強化山難救援效能討論會』，所定加強手機定位申請作業之操作，且如有需電信事業改善之處，該會將協商電信事業研析可行改善措施。⒊行動通信山區存有信號涵蓋限制：鑑於行動電話等公眾通信服務均係民間經營，其以商業營運為目的，故建設、信號涵蓋均以報酬、成本為主要考量，實務上恐無法因應山難所需通信需求。…㈤關於山難發生時，救難人員攜帶GPS ，並利用IP值、TA值進行定位問題時，該會表示：⒈按GPS 屬個人持用獨立定位設備，與行動通信系統無涉，可由救難人員自行配置使用。另有關利用行動電話數據IP值、T.A.值進行定位，查現行3G行動數據上網服務有利用動態指配IP address作為網路識別用戶之用，惟不具備辨識用戶所在位置功用。

⒉至於TA(Timing Advance)則為2G系統之參數值，係利用基地臺與手機訊號溝通時間差，亦可用於調整基地臺涵蓋範圍，TA值每調1 階，使用者與基地臺間之距離（亦即信號涵蓋範圍）即可能差距550 米。亦即若手機有撥通，可從通聯紀錄查詢從哪個基地臺發出，惟亦僅能知道在基地臺所涵蓋範圍內；以都會區而言，半徑範圍為300至500公尺，於山區可能擴大至5 公里以上，因基地臺密度不高，經常無法進行三角定位，只知與哪些基地臺曾通訊過。」等語，有監察院調查報告、國家通訊傳播委員會105 年5月10日通傳基礎決字第10500190220 號函在卷可證（見原審卷㈠第89至91頁、本院卷㈡第524 頁），並據台灣大哥大股份有限公司於105 年5 月18日以台信網字第1050001393號函復本院：「…二、…⒈福壽山農場有2 處基地台，…，各有3 個Cell，涵蓋範圍請參考附件1 。⒉華岡設有1 處基地台，有2 個Cell，涵蓋範圍請參考附件2 。⒊以Cell ID及RTT（T.A.）確實可推測用戶位置，但僅限於地形平坦、建物不多的環境下且周遭須有足夠多的基地台資訊取得交集。山區接收的電磁波訊號會有較多機會來自反射，會影響基地台遠近的準確性推測，加上山區的基地台較少，難有基地台資訊交集，只能推測出較為粗糙的大範圍。」等語（見本院卷㈡第548、550、552 頁）。是以系爭山難事件發生時，山區基地台建置並不密集，單一手機基地台涵蓋範圍極廣，依行動電話數據IP、TA值或CellID並不具備辨識用戶所在位置之功能，只能推測出為粗糙的大範圍，另依通聯紀錄，亦僅能查知登記失蹤者之手機訊號係自何基地臺發出而已，無法進行三角定位，況張博崴於100 年2 月28日下午3 時32分許接聽其女友電話表示其疑似迷路後，除於同日下午3 時33分收簡訊外，並未主動撥打110、119或112 求救，以致電信公司並未留存其當時所在位置資料，且之後張博崴未再使用手機或可能已進入無手機訊號區域（見原審卷㈠第377 頁搜救基地台訊號測試報告），另佐以法務部法醫研究所鑑定研判：「張博崴於100 年02月27日上白姑大山，預期隔日下山而失蹤，由攜帶之口糧僅過夜，雖走失後滯停於溪谷中雖有飲水，但一、兩日後即無體力，三、四日即因大霧後即失溫、缺糧可達精神恍惚，故死亡可在失蹤後約1 週內，再遇當週內下大雨及寒流極度寒冷，應可在失蹤後7-9 日內死亡（即在100 年3 月7 日深夜死亡之可能性）。」等語（見原審卷㈣第33頁），並參以尋獲張博崴大體位置與其最後收簡訊之福壽山農場、華岡基地台位置亦有相當距離（見原審卷㈢第370 頁、本院卷㈢第75頁），可推知張博崴於可能迷途後尚有體力時，並未留在手機最後通話位置或手機訊號所及範圍內等待救援，而係在其尚有體力時，繼續下切溪谷至後來其大體被發現處附近，是縱上訴人在第一時間取得張博崴之通聯記錄，雖能得知於100 年2 月28日下午3 時32分在福壽山基地台訊號所及範圍內接話，同日下午3 時33分之最後收簡訊處為福壽山基地台，簡訊結束前測得華崗基地台（見原審卷㈠第377 頁），惟仍無法確定張博崴移動後所在位置，尚難認憑此即得有效縮小搜尋範圍，自難認上訴人未於第一時間取得通聯紀錄據以作為研判事故地點之依據，係屬過失不法加害行為，或有怠於執行職務之情。

⒉又被上訴人主張依山難搜救作業程序項次七規定，擬定搜救計畫，應根據救災機關提供之事故者資料及登山路徑研判事故地點及搜尋路線，而南投縣警察局於100 年3 月4日才進行山友訪查，顯見上訴人所屬大隊長吳嘉宏並未於本件迷途事件發生當晚即向南投縣警察局調閱入山民眾資料，以確認張博崴行蹤，顯有延遲查訪、怠於執行職務致錯失此一重要資訊之違失云云，惟查訪登山山友並非消防機關與協助救災機關團體處理山難事故支援聯繫作業要點、山難事故搜救作業程序所規定上訴人應辦事項。且查上訴人辯稱其於100 年3 月1 日研判事故地點為司宴池營地附近，係因張博崴於100 年2 月28日下午3 時（32分）許，尚能透過行動電話與其女友連絡，因此推測張博崴當時較可能位於稜線上，如偏離此位置，例如身處山溝溪谷則手機將無訊號，且其女友強調，在與張博崴通話的同時，背景聲音有聽到疑似風吹的聲音，可得研判張博崴非處在山谷或是溪溝，比較可能的位置是在稜線上，而依正常情況，倘若攀登白姑大山之登山者天黑前出發，通常下午3至4 時就會返回司宴池營地，準備下山，返回登山口，復參張博崴前開通話時間及通話內容表示其快要下山，應得合理推測其係位於司宴池營地附近，且100 年3 月1 日紅香派出所即指出，在2 月27日大約過中午時，有1 前往部落水源頭修理水管的老人有看見1 位獨攀的年輕人，告訴他現在已經過中午了，貿然攀登白姑大山到司宴池肯定要摸黑，不是很安全，建議這位獨攀的年輕人回家，下次再來，不料該名年輕人執意上山，因此研判張博崴可能的走失地點就是在司宴池到登山口的這段路途上；於100 年3月4 日、5 日研判事故地點為「三錐山至登山口之間」，係因先前各梯次搜救人員進行搜救時，發現三錐山至司宴池間並無明顯有人迷路之跡象，經與各搜救隊伍討論後，遂限縮搜救範圍，劃定三錐山至登山口為最有可能之區域，並於3 月4 日上訴人指派之指揮官大隊長吳嘉宏再次電話詢問山友，亦均表示在司宴池往登山口下山路上皆無看到張博崴，因此合理研判張博崴可能於三錐山至登山口之間，於森林中發生迷途；於100 年3 月6 日、7 日研判事故地點為「三錐山至登山口之間與下水管路附近」，係因該區域為攀登白姑大山，於上山時較容易迷路之區域，下山時反而較不易於該區域迷路，而張博崴係於攀登白姑大山次日即2 月28日以電話告知其女友似已迷路，因此於搜索前階段應得合理推測其係於該日下山途中迷路，惟展開搜索至今均尚未尋獲張博崴，因此可得合理假設張博崴可能並非於2 月28日始出現迷途狀態，而係於2 月27日上山後即已陷於迷途狀態，惟未即時報案，因此增列下水管路溪谷作為研判事故地點；於100 年3 月9 日研判事故地點為「三錐山下切至帖比倫溪之間與下水管路溪谷」，係因搜救人員於搜救過程中發現，位於三錐山往帖比倫溪方向有鳥類盤旋，推測可能有遺體（不知為人類或其他生物）在此區域，遂劃定該區域為可能之事故地點；於100 年3月11日研判事故發生地點為「三錐山鞍部右下方懸崖」，係因搜救人員途經三錐山鞍部時，於右下方區域發現有疑似腐肉之味道，遂劃定該區域為可能之事故地點；於100年3 月19日研判搜救地點為「第一條水管路至三錐山之間叢林」，係因相較於三錐山至司宴池與司宴池至白姑大山間之登山路徑，第一水管路至三錐山之間路徑較為複雜而不明顯，登山客通常須仰賴其他山友在樹上綁布條，以作為指引，亦為容易發生迷途之路段，於搜索後期，經與各搜救隊伍討論後，研判此區域為最有可能之事故地點；於100 年4 月1、3、5 日研判事故發生地點仍為「第一條水管路至三錐山之間叢林」，係依家屬3 月31日提供相關失聯者相關定位位址，隨即派遣人員前往測試手機基地台收訊範圍，並再組搜救人員執行搜救任務，而於4 月1至5日配合中搜人員進行所謂手機定位，其經工模機之計算結果，亦肯認目前最有可能之事故地點為3 月19日研判之事故地點，即第一水管路至三錐山之間叢林，經搜索仍無尋獲等語（見本院卷㈥第157至159頁、原審卷㈠第327至338頁），並據其提出搜救計畫、管制表為證（見原審卷㈠第327至416頁），堪認上訴人辯稱所為事故地點研判係考量搜救當時所得知悉之資訊與協助救災機關或團體討論後而為判斷乙節，應可採信。再佐以上訴人於接獲張博崴之女友報案後，縱立即訪查入山者，亦不能免除張博崴迷途後自甘冒險繼續下切溪谷，終因體力不支、失溫休克死亡之風險，自難認有相當因果關係，故被上訴人主張上訴人應就所屬大隊長吳嘉宏未即時調閱入山者資料應負國家賠償責任云云，並不足採。

⒊再依上訴人提出之系爭山難搜救計畫，100 年3 月1 日地面搜索方案為第1 梯由隊員陳惠雄帶組員（隊員陳智翔、仁愛義消2 名、紅香所警員2 名），研判事故地點於司宴池營地附近，搜索步驟方式為搜救人員6 名於8 時0 分在仁愛分隊出發，前往紅香登山口徒步進入（見原審卷㈠第327 頁），被上訴人主張上訴人未於第一時間派員先行救援乙節，固據證人李正一於本院證述：要求我在當日上午10點到當地霧社分隊會合，整理裝備及採買食物後約2 小時出發」等語（見本院卷㈡第111 頁），然山難救助固屬上訴人職務，惟亦須在不危害搜救人員自己生命、身體安全情形況下為之，否則亦僅係徒增搜救風險，搜救人員雖為準備登山所需物資、裝備而未立即上山，惟仍在接獲報案後72小時內之100 年3 月1 日中午已上山執行搜救，並非完全不作為，縱當時研判事故地點與最後尋獲張博崴大體地點相距甚遠，亦難逕指為有過失，且上訴人就研判事故地點既有行政裁量權，於係考量搜救當時所得知悉之資訊與協助救災機關或團體討論後而為研判，已如前述，尚難認上訴人所為行政裁量有瑕疵。雖證人黃國書於100 年4 月19日上山搜尋張博崴，於翌日即尋獲張博崴之大體，此為兩造所不爭執，惟查證人黃國書入山前，係聽聞吳鳳翔、王茂泉說登山客都是在水管路Ｔ字路口走錯路，比正路還明顯，所以伊決定沿北港溪上游溪谷找（見本院卷㈡第320 頁），參以黃書國自承搜索時並未帶地圖，也沒有帶GPS （見原審卷㈡第369頁、本院卷㈡第323頁），及其於101 年間擔任內政部消防署山難救援諮詢小組委員、第13期救助隊師資班訓練山域實地操作課程授課教官（見原審卷㈡第373、374頁），顯係因其本身常年登山，累積多年登山經驗及技能，並曾多次參與山難救援，且於出發前打聽多方索搜資料及判斷張博崴可能迷途地點後，而有高於一般理性消防員之專業注意能力、判斷及登山高遶技巧，才能不到2 天就尋獲張博崴之大體，尚難僅因黃國書於事發後1 個多月，經累積上訴人及其他搜救團體搜救資訊及其個人救難經驗，幸能於2 天內即尋獲張博崴大體，遽推認上訴人最初判斷張博崴係於「下山」途中可能發生迷路，或之後判斷張博崴係於「上山」途中可能發生迷路，有違背一般消防員處理山難救援之注意標準。參以上訴人於100 年2 月28日晚間11時21分接獲張博崴女友之報案電話後，尚須蒐集確認張博崴向警方提出之入山許可申請資料，且當時尚不能排除張博崴已自行脫困返家之可能，則上訴人之指揮官吳嘉宏基於登山失蹤者資訊未明、救援人員未到、裝備器材尚未準備、尚未擬定救援計畫，及兼顧救援人員安全之考量下，而未立即於報案當晚派員救援，並不足認其所為裁量有瑕疵，尚不足認上訴人所屬公務員有何怠於執行職務之情形，核亦與違反從事山難救援公務員可平均注意標準之過失不法加害行為有別，自難令上訴人負國家賠償責任。

⒋雖被上訴人復主張上訴人之搜救隊伍未定時報點云云，惟查山難事故搜救作業程序項次八固規定勤前教育包括案情簡介、重點說明搜救計劃、提示搜救應注意事項、檢查通訊設備、檢查應勤裝備器材及糧食飲水、登錄搜救人員資料，及項次九規定執行搜救時，搜救人員（或隊伍）與前進指揮所保持密切聯繫並定時報點（見原審卷㈡第196頁），惟並未明文定時報點應以何方式為之，參以依上訴人提出之報案管制表（見原審卷㈢第326至369頁），搜救隊伍均有回報搜救情形，雖非定時報點，惟上訴人辯稱山上通訊不易，搜救隊伍係於通訊許可之情形下回報搜救情形，核與上開國家通訊傳播委員會表示之意見及台灣大哥大股份有限公司函復本院內容相符，應可採信。又搜救人員所為敘述事實之回報，雖未包括搜索路徑之GPS路徑，然上訴人對此並非無選擇裁量之餘地，已如前述，則尚難據此認上訴人有怠於執行職務之情事。且上訴人辯稱搜救人員已盡力找尋可能係張博崴留下之痕跡，惟仍無所獲，此有管制紀錄表、搜救任務範圍及指揮所設置圖示資料在卷可證（見原審卷㈠第328至416頁、第418至432頁），並據證人即林務局巡山員兼仁愛消防分隊義消之李正一於本院證述搜救過程中，都是由伊與消防隊第二大隊長以電話或無線電聯絡，上山搜救時有聽紅香派出所警員說張博崴已下白姑大山，並有打電話給他女朋友，該名紅香派出所警員在前2、3年已往生，搜救過程中，會往懸崖峭壁注意是否有遺漏帽子、拐杖或揹包袋等蛛絲馬跡，但都沒看到，當時並沒有拿望遠鏡，因為當地屬於森林地形，並不適合使用望遠鏡，那裡雖不是伊巡山的區域，但是伊2、3個月就會帶一次3天2夜行程的團登白姑大山，路線是從白姑大山登山口出發到司宴池營地紮營，第二天從司宴池直接攻頂到白姑大山山頂，再下山回到司宴池營地睡一晚，第三天就回程。此次救援我們有準備4、5天的糧食，至3月4日有人接替我就下山了。本次山難救援我共上山了3次，是間隔一週上山搜救，我在第一次下山隔了一週，收到消防局要求我從三錐山再走到白姑大山的訊息，搜尋附近的懸崖峭壁，第二次搜救我待了5天，隔了一週我又上去做第三次的搜救，消防局要求我從白姑大山往梨山方向走到青山活動中心，這次是搜救5天，與消防局約每2小時聯絡1次，如果消防局有新的狀況會以電話與我們聯繫，無線電話也都是開啟的，我也有帶中華電信行動電話及衛星電話，有前往水管Ｔ字路口搜救，是伊帶隊的，當時第1、2天都在稜線上找，第3天因為隊部通知有人前來支援，白姑山登山口約30分鐘就是水管路與白姑大山的Ｔ字路口，直線是水管路與步道平行，水管路也有登山步道，往左側高處稜線走就是通往三錐山，三錐山是通往白姑大山的必經之路，往白姑大山方向有登山客綁繞的登山步條，讓登山客可以認路，Ｔ字路二條路都有登山步條，因為紅香派出所警員說在水管路附近修水管的老人有遇到張博崴，是紅香派出所警員在3月3日一早接獲派出所主管的電話告知的，所以我們至水源頭搜救，從Ｔ字路走進去40分鐘就到水源地，從水源地看是否可以找到張博崴的線索，水源頭順著小溪往下走1公里半時間約4小時，因都是瀑布地形，走到與登山口平行的溪流，就到了壺口的地形而無法再往下，因為已天黑為了自身安全所以就先回到登山口，當時並未發現可疑的跡證，並無看到張博崴的足跡及裝備，當時也未看到有木頭折枝及腳印，我們也有注意青苔處是否有滑落的痕跡，當天搜救過程中並未發現有滑落的痕跡，到壺口未再往下，是因為瀑布落差很大，最大有50、60米，在沒有繩索情況下，如果再下去就會被水流沖到底部，性命可能不保，以一個人的情況，不可能下切等語（見本院卷㈡第111至114頁），並有壺口地形路線圖及現場照片在卷可證（見本院卷㈠第388至402頁），參以被上訴人並未舉證證明上訴人所派搜救人員係能救助張博崴，且繼續下切水管路盡頭之溪谷並不會危害該等搜救人員自身安全，而不為救助，自難認上訴人所屬搜救人員在搜救過程中未繼續下切溪谷有過失或屬不完全作為之怠於執行職務。

⒌另被上訴人主張依山難事故搜救作業程序項次四規定，調派搜救人員，必要時向鄰近協助救災機關或民間救難團體請求支援（見原審卷㈡第195 頁），惟上訴人之指揮官明知搜救人力不足，卻未向民間救難團體請求支援，亦未對參與搜救之各單位加以整合指揮，致生搜救範圍紊亂、搜救人力配置不均、重複搜索同樣區域，致錯失救援時機，上訴人指揮顯有疏失，且指揮所存否不明、設立不當等情，惟依消防機關與協助救災機關團體處理山難事故支援聯繫作業要點第5 點規定，救災指揮官於必要時得請求協助救災機關或民間團體協助支援搜救人力、裝備及通訊設備，並非無選擇裁量餘地，則於指揮官裁量請求支援前，協助救災機關或民間團體已主動表示提供協助，自難認上訴人係怠於執行職務。且依上訴人提出之系爭山難事件搜救計畫、管制表、搜救任務範圍及指揮所設置圖示資料（見原審卷㈠第326至433頁），上訴人確有設立指揮所，規劃各梯隊含隊員、義消、協助救災機關、民間救難團體之搜救步驟方式，編組搜救責任區域，並記載各隊伍搜救處理情形，且依搜救獲悉之訊息，隨之調整所研判張博崴迷途事故地點，是上訴人所屬公務員就系爭山難救援，雖未必均由大隊吳嘉宏親為，而係由副大隊長或分隊長或吳嘉宏輪流參與跟專業人士其他團體之搜救計畫討論乙節，亦據證人吳嘉宏到庭證實（見原審卷㈡第311至312頁），是其等討論內容雖未紀錄在指揮管制表上，亦尚難據此即認其等有過失不法加害行為或怠於執行職務之情事。

㈢且按損害賠償之債之成立，其損害之發生與有責原因事實間，所謂之相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係（最高法院96年度台上字第2032號判決參照）。本件被上訴人主張張博崴因上訴人未儘早調閱通聯紀錄、查訪登山山友、派員救援，致失及時救援之先機，使張博崴繼續迷途下切溪谷因失溫休克而亡故云云，惟登山活動本身即有相當風險，與登山者本身之體力、健康狀態、對於攀登山岳之知識、所攜裝備器材、糧食飲水、氣候、遭遇臨時狀況時之判斷等均有關，張博崴獨自攀登白姑大山，未注意自身安全，明知其輕裝登山，所帶口糧僅供過一夜，於100 年2 月28日下午3時32分許發現似有迷途接聽其女友電話後，應知悉待在原地或手機訊號所及之處將較易獲救，離開該處，將使搜救人員更難掌握其位置，增加救援難度，使救援成功機率降低，且其當時已年滿21歲（78年6 月23日生，見原審卷㈣第31頁），難謂無判斷是非危險之能力，卻甘願冒險，未待在原地或手機有訊號可使用處等待救助，而未考量自身體力，於糧食、裝備器材均已不足之情形下，貿然下切至北港溪上游溪谷，終因體力不支、失溫休克而亡故，且依上開說明，顯非上訴人執行山難緊急救護職務即能達成防止登山失蹤者死亡結果之發生，亦難認張博崴之死亡係因上訴人未即時蒐集足供縮小搜救範圍之相關情資、未儘速派出第一梯次搜救人員（或隊伍）進行搜救、搜救隊伍未定時報點及搜救狀況、指揮所之存否不明與設立不當、指揮官怠於指揮調度、主動聯繫救災機關或團體、怠於整合搜救過程所致。上訴人抗辯其並未違背其注意義務，不成立過失侵權行為，亦非怠於執行職務，且與張博崴死亡間並無相當因果關係等語，應堪採信。被上訴人主張依國家賠償法第2 條第2 項前段或後段、第5條、民法第192 條、第194 條規定之法律關係，請求上訴人就系爭山難事件負國家賠償責任，賠償伊等殯葬費各33萬4,970 元及精神慰撫金各100 萬元，即屬無據，不能准許。被上訴人所為請求既屬無據，則上訴人所為過失相抵之抗辯，即無審酌必要，附此敘明。

七、綜上所述，被上訴人依國家賠償法第2 條第2 項後段、第5條、民法第192 條、第194 條規定之法律關係，請求上訴人給付各133 萬4,970 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人應給付被上訴人共266 萬9,940 元本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。另被上訴人追加依國家賠償法第2條第2項前段之規定為請求部分，為無理由，併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。

民事第十九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。