臺灣高等法院104年度抗字第686號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　104年度抗字第686號

抗告人

林瑾瑜

上列抗告人因與相對人柯松輝、柯樹旺、柯鸞鶯、沈楷英、沈新昌間請求塗銷地上權等事件（案號：臺灣宜蘭地方法院104年度訴更字第1號），聲請法官迴避，對於中華民國104年3月30日臺灣宜蘭地方法院104年度聲字第13號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件抗告人以臺灣宜蘭地方法院104年度訴更字第1號民事訴訟事件（下稱本案訴訟）之承辦法官林俊廷曾參與更審前之裁判，有民事訴訟法第32條第7款自行迴避事由而不自行迴避為由，向原法院聲請林俊廷法官迴避。原法院以原裁定駁回抗告人之聲請，抗告人提起抗告，主張：依司法院大法官會議釋字第256號解釋，林俊廷法官應自行迴避，爰求予廢棄原裁定等語。

按民事訴訟法第32條關於法官應自行迴避，不得執行職務之規定，其中第7款原規定「推事曾參與該訴訟事件之前審裁判、更審前之裁判或仲裁者」，於民國（下同）92年2月7日修正為「法官曾參與訴訟事件之前審裁判或仲裁者」，其修正理由為「法官曾參與該訴訟事件『更審前之裁判』，依其文義解釋，凡在更審前曾參與該訴訟事件裁判之法官，不問係在何審級，均包括在內。若該訴訟事件發回多次，而原審法院法官員額較少，勢必發生無法官可執行職務之情形。又依修正後第478條第4項規定，受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎，故該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法官審理，亦不致有所偏頗，而有迴避之必要，爰修正第7款，將此部分規定刪除。」，是現行民事訴訟法第32條第7款規定已將更審前裁判之法官參與訴訟事件，排除在法官應自行迴避事由之列，應無疑義。至於司法院大法官會議釋字第256號解釋，係就對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，應否依修正前民事訴訟法第32條第7款之同一理由自行迴避所作解釋，其中雖敘明「民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避。」意旨，但於該法條修正以後，關於法官曾參與訴訟事件之更審前裁判部分，應無援用餘地。

查本件抗告人向原法院提起本案訴訟，經林俊廷法官以101年度訴字第351號判決抗告人一部勝敗，抗告人及相對人柯樹旺提起第二審上訴，經本院以103年度上字第140號判決廢棄第一審判決，並發回原法院後，仍由林俊廷法官執行審判職務（案號：104年度訴更字第1號），揆之前揭說明，林俊廷法官應無民事訴訟法第32條第7款所定應自行迴避之事由。抗告人援引司法院大法官會議釋字第256號解釋，主張林俊廷法官應自行迴避，顯有誤解。則原裁定駁回抗告人之聲請，並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件抗告無理由，爰裁定如主文。

民事第二十一庭