臺灣高等法院105年度勞上易字第17號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度勞上易字第17號

上訴人

因思銳遊戲總局股份有限公司

法定代理人

李志建

訴訟代理人

陳獻忠

被上訴人

許志緯

上列當事人間請求給付加班費事件，上訴人對於中華民國104年12月31日臺灣臺北地方法院103年度勞訴字第101號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於民國106年2月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

本件被上訴人於原審判決上訴人應給付其新臺幣（下同）73萬3776元本息後，於本院審理中追加請求上訴人再給付加班費66萬2254元及自民國105年11月30日起算之法定遲延利息（見本院卷第202頁反面），上訴人雖表示不同意，惟其請求之基礎事實仍係延長工時加班費之事實，依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定，應予准許，合先敘明。

被上訴人起訴主張：伊於97年5月5日起至99年11月22日止、及101年3月7日起至102年8月31日止之期間受僱擔任上訴人公司董事長司機，與上訴人成立勞動契約（下稱系爭契約），約定工作時間為每週一上午9時至下午9時（計12小時）、每週二至五上午10時至下午9時（計11小時），週六、日休假，然上訴人要求伊在上開時間外如原判決附表（下稱附表）所示時間加班，卻拒不給付加班費等情，爰依系爭契約及勞動基準法（下稱勞基法）第24條第1、2款、第39條規定，求為命上訴人給付加班費新臺幣（下同）73萬3776元及加計自起訴狀繕本送達翌日即103年4月17日起之法定遲延利息之判決（被上訴人超逾上開本息部分之請求，業經原審判決駁回，未據其聲明不服已告確定）。並於本院為訴之追加主張，主張依據舊制勞基法規定，勞工之基本工時為8小時，故伊平日超過8小時之工作時數亦屬加班，上訴人應再給付加班費共計66萬2254元，及自105年11月30日起按年息5%計算之法定遲延利息等語。

上訴人則以：被上訴人每月薪資3萬8000元已包含底薪1萬8135元及加班費，高於基本工資與延長工時計算之總額，不得再請求伊給付平日與假日加班費。況被上訴人未依員工出勤管理辦法（下稱管理辦法）第8條規定，填寫加班申報單並經主管核准後報管理部人事課備查，亦不得請領加班費。被上訴人所據以計算加班費之駕駛工時記錄表（下稱系爭工時表），係其向伊公司竊取所得，該工時表不得作為證據，且該工時表係被上訴人自行填載，不具真實性。又伊已以主管津貼、加班津貼、伙食津貼及特勤津貼等名義，替代加班費之給付，被上訴人多年來均未異議，現再請求給付加班費，顯有違誠信原則。其之前曾申請調解請求加班費，復又撤回，茲再提起本訴，亦違反禁反言原則。縱認伊應給付加班費，被上訴人得請求之金額亦僅為4萬9612.716元等語，資為抗辯。

原審判命上訴人給付被上訴人73萬3776元本息，上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回，並為訴之追加，聲明：上訴人應再給付66萬2254元及自105年11月30日起至清償日止按年息5%計算之利息。

兩造均不爭執被上訴人自97年5月5日起至99年11月22日止、101年3月7日起至102年8月31日止，受僱擔任上訴人公司主管司機，與上訴人成立勞動契約，並約定被上訴人工作時間為：每週一上午9時至下午9時（共12小時）；每週二至週五上午10時至下午9時（共11小時）；週六、日休假，每月平均工時為246小時等情（見原審卷一第343頁，卷二第227頁反面，本院卷第147頁），堪認為真實。又被上訴人主張其實際工作時數超過上開約定工時如附表所示，被上訴人應給付自98年4月4日起之平日與假日加班費計73萬3776元，又依舊制勞基法規定，上訴人就平日超過8小時之時數亦應給付加班費計66萬2254元等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

㈠按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3以上。再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3以上；第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。又雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第24條第1款、第2款、第39條定有明文。再勞基法第39條前段規定，勞工於休假日工作，工資應加倍發給。所稱「加倍發給」，係指假日當日工資照給外，再加發一日工資。

㈡被上訴人主張其有如附表「日期」及「出勤起迄時間」欄所示時間加班之事實，並提出經上訴人公司管理部、人事部核章之系爭工時表為據（見原審103年度司店勞調字第5號卷第49-220頁，下稱調字卷，原審卷一第64頁、卷二第143-205頁），上訴人雖辯稱該工時表係被上訴人自伊公司竊取者，不能作為證據，惟按民事訴訟法並無如刑事訴訟法就當事人提出之證據設有證據能力之限制規定，而審諸兩造乃勞資雙方關於勞方延長工時之給與爭執，關於工時之證據資料多由資方所掌握及支配，勞方不易取得，倘資方不提供該資料，勞方難以主張其權利，在證據取得上顯居於弱勢地位，倘該證據係主張權利所必要，自不宜以其取得證據方式阻卻其證明能力。況上訴人在本院審理時亦自承該工時表所載被上訴人工作時間與時數，均與事實相符（系爭工時表亦稱行車紀錄表，見本院卷第71頁，第86頁背面），故本件仍應認被上訴人據該工時表主張有上開延長工時之事實為真實可取。上訴人嗣雖翻異其前所自承工時表內容為真實等詞，惟上開工時表既經其簽核且始終在其支配管控中，其既未更動該內容，應認工時表足堪據為有利於被上訴人之認定。則被上訴人就上開延長工時之時間請求上訴人給付平日與假日加班費，自屬有據。經查：①被上訴人於98年4月份月薪為3萬9500元、98年5月後月薪為4萬1000元（見調卷第16-45頁、原審卷一第30-40頁之薪資單），則98年4月時薪為161元（計算式：39,500÷246＝160.59，元以下四捨五入），日薪為1317元（計算式：39,500÷30＝1,316.6，元以下四捨五入），其餘時期時薪為165元【見原審卷一第119頁之102年7月薪資單，被上訴人當月請事假23小時遭扣薪3802元，折算每小時時薪165元（計算式：3,802÷23=165.3）】，日薪為1367元（計算式：41,000÷30＝1,366.6，元以下四捨五入）。②依系爭工時表核算，被上訴人平日及假日延長工作時間在2個小時以內者，合計1048小時（其中98年4月4日至30日間為19小時），延長工時超過2小時者為1392小時（其中98年4月4日至30日間為31小時），假日工作在8小時內部分為90日（其中98年4月4日至30日間為4日），則98年4月4日至30日間平日及假日延長工時之加班費為1萬2354元【計算式：161（元）×19×1.33+161×31×1.66 =12,353.53，元以下四捨五入】，例假日工作之加班費為5268元【計算式:1,317（元）×4=5,268（元）】，98年5月1日起至99年11月22日及101年3月7日起至102年8月31日部分，平日及假日延長工時之加班費為59萬8592元【計算式：（1048-19）×165×1.33+（1392-31）×165×1.66=59 8591.91】，例假日工作在8小時內之加班費為117,562元【計算式:（90-4）×1,367（元）=117, 562（元）】。③以上金額總計73萬3776元（計算式：12,354+5,268+598,592+117,562=733,776）。準此，被上訴人請求上訴人給付平日與假日加班費73萬3776元，為有理由。

㈢上訴人雖辯稱被上訴人每月實領薪資已包含底薪1萬8135元及加班費，且被上訴人係擔任董事長司機職務，屬責任制，本不得請領加班費，被上訴人於任職期間亦未曾請領加班費，顯已默示同意，其提起本訴請求給付，有違誠信原則。而上訴人亦就被上訴人工作之特殊性，以其他主管津貼等名目給予獎勵，被上訴人不得再行請求給付加班費云云。然被上訴人否認兩造已合意每月實領薪資已包括加班費，以及其他名義津貼即為加班費等情，上訴人就雙方有上開合意之事實亦不能舉證以實之，其此部分抗辯自難信取。況兩造既已約明被上訴人服勞務之工作期間與時數，被上訴人本得就超過部分依勞基法規定請求給付加班費，縱其於任職期間未曾請領，除其有積極表示拋棄該項權利，否則自難遽認其已同意不請領加班費。被上訴人基於勞基法之規定，請求上訴人給付加班費，自難認有何違反誠信原則可言。

㈣上訴人又辯稱被上訴人未依管理辦法規定之程序辦理加班手續，且依被上訴人之門禁刷卡出勤紀錄所載（見本院卷第17-132頁），被上訴人僅有97年6月、7月，101年4月、5月、8月、9月，102年4月、5月份之工作時數多於246小時，其餘期間並未加班，倘依被上訴人於97年5月5日起至99年11月22日止之時薪85.85元，自101年3月8日起至102年8月23日止之時薪89.65元計算，被上訴人之加班費應僅為4萬9612.716元云云。惟查上訴人已自認被上訴人之工作時數與系爭工時表所載相符（見本院卷第86頁背面），可見被上訴人確有於如附表「日期」、「出勤起迄時間」欄所示時間工作，而有其該附表所示加班之事實，且上訴人亦自陳被上訴人工作內容特殊、有彈性，其工作時間點並非一般表定時間（見本院卷第147頁正反面），參以被上訴人主張其平日工作除接送董事長，亦包括接送董事長之配偶、子女、母親、妹妹以及親友，其並未先至公司打卡上班再執行上開工作，且其有時直接自董事長家下班，並不會再回公司打卡等語（見本院卷第147頁正反面），可見被上訴人之打卡紀錄並不足以反應被上訴人實際工作時數。又被上訴人時薪為165元，已如前所述，則上訴人辯稱被上訴人之時薪為85.53元、89.65元（上訴人係以每月1萬8315元、2萬1010元計算被上訴人之平均時薪，見本院卷第30頁正反面），亦非可採。職是，上訴人所辯被上訴人之加班費應僅為4萬9612.716元云云，亦非可取。

㈤又依新北市政府勞資爭議調解紀錄所載（見原審卷一第84頁），被上訴人曾就上訴人未給付加班費、資遣費及未開立非自願離職證明書等爭議，向新北市政府申請調解，上訴人於102年9月25日調解會中提出各種書面資料及說明後，經被上訴人確認，表示願撤回本件請求，然縱觀該紀錄所載內容，並未敘及被上訴人拋棄前揭請求權，即難以被上訴人撤回調解聲請，即遽而推認被上訴人已拋棄對於上訴人之上開權利。嗣後被上訴人另行起訴請求上訴人給付加班費，即非法之所不許，難認有違禁反言原則。

㈥末查被上訴人另以追加之訴，主張其尚得適用舊制（即91年12月25日修正前）勞基法關於工時之規定，請求被上訴人給付超過8小時部分之延長工時加班費66萬2254元云云，惟查兩造成立勞動契約之期間係97年5月5日起至99年11月23日止及101年3月7日起至102年8月31日止，已如前述，故關於工時之規定，自應依其等成立契約時施行之勞基法，其主張適用舊制勞基法規定，已難認有據。況其所從事之私人駕駛工作性質，與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工，尚屬有別，且其亦自承與上訴人締約時，已同意每日工時為11-12小時，參以被上訴人並不能舉證證明雙方所約定之工資有何低於基本工資加計延時工資總額之情形，則自應受契約之拘束，被上訴人追加請求上訴人再給付此部分逾時之加班工資，實非可取（最高法院85年度台上字第1973號民事裁判意旨參照）。

綜上所述，被上訴人依系爭契約與勞基法第24條第1款、第2款及第39條規定，請求上訴人給付加班費73萬3776元，及自103年4月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為無理由。至被上訴人追加之訴，請求上訴人再給付66萬2254元本息，則非有據，不應准許。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

勞工法庭