臺灣高等法院105年度上易字第1097號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度上易字第1097號

上訴人即附

帶被上訴人　玫瑰大廈管理委員會

法定代理人

張永康

訴訟代理人

李張英柳

訴訟代理人

黃相博律師

訴訟代理人

被上訴人即

訴訟代理人

附帶上訴人 陳建州

訴訟代理人

洪偉修律師

　　　　　　谷逸晨律師

上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於民國105 年7 月29日臺灣臺北地方法院103 年度訴字第5004號第一審判決提起上訴，並被上訴人減縮起訴聲明暨一部附帶上訴，本院於106 年12月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非訴訟標的之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審起訴聲明第二項為「被告應將臺北市○○區○○段○○段000 ○000○000 地號土地（下以地號稱之）上同小段214 建號建物（下稱系爭214 建物）之騎樓中，如原審判決附圖2 之灰色部分所示之守衛室櫃檯、總幹事櫃檯等及其內之人員、物品全部撤離，並將該部分騎樓騰空返還予原告。」（原審卷一第169 頁）；嗣於本院審理時，囑託臺北市地政局土地開發總隊複丈，並檢送民國105 年12月19日鑑測之鑑定圖（下稱鑑定圖）後，被上訴人將前開聲明更正為「上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）應將系爭214 建物之騎樓中如鑑定圖編號F （守衛室櫃檯及後方開放空間，面積4 平方公尺）、編號G （總幹事活動櫃檯，面積1 平方公尺）之地上物、物品、人員撤離，及鑑定圖編號H （總幹事活動櫃檯後方之開放空間，面積4 平方公尺）之物品撤離，並將該部分騎樓騰空返還予被上訴人。」（本院卷二第170 頁背面，本院卷三第370 ），未涉及訴訟標的之變更，核與前開規定尚無不合，應予准許。

二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第3 款分別定有明文。查被上訴人於原審起訴請求上訴人給付㈠99年2 月3日起至104 年2 月2 日止之不當得利合計新臺幣（下同）96萬9,846 元本息，㈡自104 年2 月3 日起至返還騎樓之日止，按月給付1 萬6,680 元本息；嗣於本院減縮起訴聲明為上訴人應給付㈠自99年2 月3 日起至104 年2 月2 日止之不當得利89萬8,031 元本息，㈡自104 年2 月3 日起至返還騎樓之日止，按月給付1 萬5,446 元（本院卷二第163 、164 頁），核與前開規定尚無不合，應予准許。

三、復按當事人在第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，為民事訴訟法第447 條第1 項第3 款所明定。上訴人抗辯被上訴人所有之騎樓乃經由各區分所有權人之協議，將玫瑰大廈之共用部分登記在各區分所有建物之內，又玫瑰大廈辦理第一次建物登記當時，並無關於共用部分登記之法令，故依60年當時實務上建物登記之習慣，依起造人及各區分所有權人之協議測繪登記在各區分所有建物之內，又系爭騎樓上如臺北市大安地政事務所（下稱大安地政事務所）104 年12月30日複丈成果圖（下稱附圖）編號A 至D ，及鑑定圖編號F至H 之地上物（下合稱系爭地上物，分稱則以編號），係於59年間玫瑰大廈興建完成後即已設置，長期供玫瑰大廈全體住戶共同使用，顯屬玫瑰大廈全體區分所有權人默示合意約定由各區分所有權人將自己所有建物之部分面積供作共用部分（本院卷三第237 頁背面至239 頁、第241 至246 頁），為其合法占有權源之一，固屬新攻擊防禦方法，然上訴人於原審已抗辯系爭騎樓乃全體區分所有權人約定共用，並將共用部分登記在區分所有建物面積內（原審卷一第11頁背面、第88至90、278 頁）等情，故前開新攻擊防禦方法僅係就原審已提抗辯而為補充，與前開規定尚無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：伊於89年2 月間購入坐落在玫瑰大廈內之系爭214 建物，總面積包括1 樓主建物及騎樓面積，均為伊專有部分。詎上訴人未經同意，擅自在伊所有之騎樓上設置系爭地上物，面積共計15.43 平方公尺（詳附圖及鑑定圖所載，系爭地上物坐落騎樓範圍下稱系爭騎樓），供管理委員會使用，不僅侵害伊所有權，亦妨礙公眾通行；又上訴人無權占用系爭騎樓，受有相當於租金之利益，致伊受有相當租金之損害，伊得請求上訴人給付自99年2 月3 日起至104 年2月2 日止，按申報地價年息10％計算相當於租金之不當得利89萬8,031 元本息，及自104 年2 月3 日起至上訴人返還系爭騎樓之日止，按月給付1 萬5,446 元，爰依民法第767 條第1 項前段、中段、第179 條，請求上訴人拆除附圖編號A至D 之地上物，撤離鑑定圖編號F 至G 之地上物、物品、人員，及撤離鑑定圖編號H 之物品，並將系爭騎樓騰空返還予被上訴人，暨給付前述相當租金不當得利等語（被上訴人就其原審敗訴部分僅一部附帶上訴，未經附帶上訴部分，暨經減縮之不當得利請求部分，均不在本院審理範圍，茲不贅述，詳見原審卷一第132 頁，本院卷二第170 頁背面、第171頁背面，本院卷三第370 頁）。

二、上訴人則以：玫瑰大廈60年間辦理第一次建物所有權登記時，因無共用部分登記之法令，依實務上建物登記之習慣法，即經各區分所有權人協議將玫瑰大廈之共用部分（含系爭騎樓）登記在各區分所有建物之內。系爭地上物乃於59年間玫瑰大廈興建完成後即已設置，長期供玫瑰大廈全體住戶共同使用，顯屬玫瑰大廈起造人、第一次建物登記之所有權人（即第一手買受人）全體默示合意約定由各區分所有權人將自己所有建物之部分面積提供為共用部分，被上訴人雖是後手，依照公寓大廈管理條例第24條、民法第799 條之1 第4 項規定，仍應受前開默示合意之拘束。附圖編號A 、B 是大廈外牆，依公寓大廈管理條例第8 條第1 項規定屬共用部分。依88年間訂定、100 年第4 次修正之玫瑰大廈規約第2 條之附件一圖說約定，系爭騎樓是「約定共用部分」。系爭地上物均非上訴人設置，上訴人無事實上處分權，僅是占有使用。玫瑰大廈竣工、開賣迄今逾40餘年，各區分所有權人（包含被上訴人之前手）均提供自己所有建物面積內之一部無償作為公共區域使用，被上訴人明知上情，且長年使用其他區分所有權人提供之公共區域等，僅因其父與多位區分所有權人因都更改建案發生爭執後，心生不滿提起本件訴訟，顯有權利濫用及違反誠信原則，而被上訴人主張之不當得利計算面積、期間、金額均屬有誤，上訴人僅管理維護並未受有利益等語置辯。

三、原判決：

（一）上訴人應將附圖編號A 至D 部分（面積共6.43平方公尺）之地上物拆除，暨將如原審判決附圖2 灰色部分所示之守衛室櫃檯、總幹事櫃檯及其內之人員、物品全部撤離，併將前開部分之騎樓騰空返還被上訴人（其中原審判決附圖2 灰色部分，業經被上訴人更正為「上訴人應將鑑定圖編號F 、G 部分地上物及其內之人員、物品全部撤離，並將該部分騎樓騰空返還予被上訴人」）。

（二）上訴人應給付被上訴人59萬9,881 元，及自104 年2 月6日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，暨自104 年2月6 日起至起至返還第㈠項所示騎樓之日止，按月給付被上訴人1 萬0,317 元。

（三）被上訴人其餘之訴駁回。

（四）就被上訴人勝訴部分，分別為以供擔保為條件之准、免假執行宣告。上訴人就原判決對其不利部分不服，提起上訴，並聲明：

（一）原判決不利上訴人部分廢棄。

（二）前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。被上訴人就原判決對其不利部分，提起一部附帶上訴，並聲明：

（一）原判決關於駁回被上訴人後開之訴部分廢棄。

（二）前開廢棄部分，上訴人應再將系爭騎樓中，如鑑定圖編號H 之物品全部撤離，並將該部分騎樓騰空返還予被上訴人。

（三）上訴人應再給付被上訴人29萬8,150 元，及自104 年2 月2 日民事追加訴之聲明狀送達翌日即104 年2 月6 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，暨自104 年2 月3 日起至返還原判決主文第一項所示騎樓之日止，按月再給付被上訴人5,129 元。

（四）關於第㈡、㈢項聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。上訴人就附帶上訴之答辯聲明：

（一）附帶上訴駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、本件不爭執事項（本院僅保留與本判決論述有關部分於後，並依相關卷證為內容、順序之調整，其餘詳本院卷三第5 、6 頁、第249 頁背面）：

（一）被上訴人於89年2 月15日以原因發生日為89年1 月25日、登記原因為買賣，登記取得坐落108 、109 地號土地（權利範圍12041/810062）及其上之系爭214 建物所有權。

（二）系爭214 建物總面積120.41平方公尺，包含一層面積49.88 平方公尺，及騎樓面積70.53 平方公尺。

（三）系爭騎樓上有附圖編號A 至D 及鑑定圖編號F 至H 之地上物（即系爭地上物），並由上訴人占有使用中。

（四）玫瑰大廈全體區分所有權人生活所必需之門廊、通道、電力、電信、自來水、汙水、瓦斯管線、消防逃生梯間、垃圾及資源回收處理、電梯及其機房、信箱等公共設施，自玫瑰大廈竣工以來，均分別設置於各毗鄰區分所有權人所有建物範圍中。

（五）前開公共設施、系爭地上物、系爭騎樓及玫瑰大廈騎樓通道，係由全體區分所有權人共同維護，其管理、修繕由上訴人為之，並由公共基金支出相關費用。

（六）玫瑰大廈於59年10月竣工完畢，臺北市政府工務局並核發（59）使字第1213號之建築使用執照（原審卷一第17頁）。

五、被上訴人主張上訴人未經其同意，在系爭騎樓上設置系爭地上物並占有使用，而受有相當租金之不當得利，故依民法767 條第1 項前段、中段、第179 條規定，請求上訴人拆除、撤離系爭地上物，撤離鑑定圖編號F 、G 之人員、物品，騰空返還系爭騎樓，及給付相當租金之不當得利等語，為上訴人否認，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷三第6 頁、第370 頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

（一）上訴人抗辯係因起造人與第一手買受人有將共用部分登記在專有部分之協議而申請地政機關測繪登記，及玫瑰大廈規約已將系爭騎樓列為約定共用部分

1.按原告以無權占有為原因，提起請求返還所有物之訴，被告就物屬原告所有而為被告占有之事實不爭執，而僅以被告非無權占有為抗辯者，被告固應就其占有係有正當權源之事實證明之，惟證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院91年度台上字第2578號），是以，被上訴人主張其為系爭騎樓之所有權人，上訴人固不爭執以系爭地上物占有使用系爭騎樓之事實，惟抗辯其非無權占有，自應就其占有權源負舉證責任。

2.上訴人抗辯：玫瑰大廈於59年間建築完成，60年間辦理第一次登記時，當時法規無關於區分所有建物共同使用部分應如何登記之規定等語（本院卷三第328 頁背面），雖與內政部函覆「關於民國60年當時建物第一次測量，係依據臺灣省政府46年5 月3 日（46）府民第甲字第1780號令頒之『統一規定建物平面圖測繪辦法』（63年廢止）規定辦理，該辦法第1 點第8 款規定：『建物以段為單位，依申請先後逐棟順序編列建號，特別建物併編一個建號，其所併各棟建物每棟加編棟次，區分所有之建物，依序各編一個建號。』…土地登記規則於69年1 月23日修正時增訂第69條…、第72條…該二條於同年3 月1 日施行，在此之前土地登記規則並無有關『共同使用部分』登記之規定」等語相符（詳本院卷二第61頁及背面），堪信玫瑰大廈辦理第一次房屋登記時，尚無關於共同使用部分之登記法令。惟上訴人據此抗辯：係由玫瑰大廈起造人及向起造人購買房地之第一手買受人「合意」以「將共同使用部分測繪登記於各區分所有建物之內」之協議向地政機關申請登記等語（本院卷三第328 頁背面及第329 頁），則因玫瑰大廈於60年間辦理建物所有權第一次登記時檢附之土地登記申請書及其附件等業依土地登記規則第19條規定辦理銷毀，有大安地政事務所函覆在卷可參（本院卷二第54頁），查無上訴人所辯之「協議書」等資料，而難遽採。

3.上訴人又抗辯：玫瑰大廈區分所有權人於88年間，因公寓大廈管理條例公布施行而重新擬定規約時，已將使用執照圖說中共同使用之公共區域部分列為約定共用部分，系爭騎樓因此列為約定共用部分等語（本院卷三第330 頁），然細繹玫瑰大廈88年規約第2 條規定：「本大廈之範圍如附件一中所載之基地、建築物及附屬設施」（本院卷三第286 頁），僅係定義玫瑰大廈之範圍，與約定共用部分無涉。復觀諸規約附件一「規約標的物件登錄表、圖說」（本院卷三第296 頁），其中「權利關係」欄就何部分為「約定共用部分」係屬空白，核與公寓大廈管理條例第23條規定約定共用部分應在規約記載方式不符。再核對前開規約第3 條、第4 條明確規範共用部分，僅有法定空地、樓頂平臺及大廈周圍上下及外牆面等，亦不及於系爭騎樓，因此，上訴人抗辯業經全體區分所有權人依公寓大廈管理條例之規定將系爭騎樓約定為共用部分，即非可取。

（二）上訴人復抗辯係因各區分所有權人有默示合意系爭騎樓作為公共區域使用部分，被上訴人亦應繼受此默示合意而受拘束部分

1.次按默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院98年度台上字第633 號判決要旨參照）。查公寓大廈管理條例係於84年6 月28日公布，同年月30日施行，該條例施行之前，建商與大樓各承購戶合意將各自專有部分之一部作為公共區域，供全體區分所有權人共同使用，並於建商交屋後，該大樓之各區分所有權人即按前開方式長期施行，應解大樓各區分所有權人就上情已存有默示合意，並在該大樓之各區分所有權人間長期形成一定之法秩序，為維持該大樓公共區域共同使用及管理之秩序及安定性，倘區分所有權人讓與其專有部分（含供作公共區域部分）予他人，若受讓人知悉或可得知上情者，自應受其前手與其他區分所有權人間默示合意之約束，除非經全體區分所有權人同意終止，否則，不因公寓大廈管理條例施行或單一區分所有權人不願繼續受拘束而失其效力甚明。

2.查玫瑰大廈係於59年10月9 日建築完成，於60年間辦理第一次登記，而玫瑰大廈乃11層公寓大廈區分所有權之結構，設有電梯、公共樓梯、梯間、門廳、內部通道等公共區域，此觀諸系爭214 建物謄本及現場照片可明（詳原法院103 年度司北調字第1391號卷〈司北調卷〉第10頁，原審卷一第157 、158 頁，本院卷一第167 至169 、238 頁）。然輔以玫瑰大廈1 樓之建物（含系爭214 建號、同段228 建號、229 建號、212 建號、213 建號、234 建號、253 建號、255 建號）之建物謄本（本院卷一第45、48、51、54、57、59、63、66頁），可發現玫瑰大廈1 樓各建物專有部分均有登記各包含一層面積及騎樓面積。復對照前開建物之建物測量成果圖（本院卷一第47、50、53、56、61、68頁），可知一層面積單指主建物部分面積，騎樓即建物測量成果圖標示「停仔腳」部分，此係因玫瑰大廈係於59至60年間辦竣建物所有權第一次測量及登記，依當時適用之統一規定建物平面圖測繪辦法第㈥及點規定各樓層平面圖應註明其層次、停仔腳等，82年間辦理地籍資料電子化作業時，為齊一用語爰將性質用途一致之「停仔腳」轉換為「騎樓」登記，兩者為同一標的，有大安地政事務所函覆在卷可參（本院卷一第311 頁）。而所謂「騎樓」屬道路，為專供行人通行之通道，此觀之道路交通管理處罰條例第3 條第1 款、第3 款之規定及大法官會議第564 號解釋可明，再佐以玫瑰大廈1 樓之使用執照竣工圖（原審卷一第272 頁，本院卷一第265 頁），玫瑰大廈1 樓建物登記之「騎樓」，顯示在面臨前方道路（即臺北市信義路三段）部分，前開竣工圖標示為「騎樓」，位於大樓內部者，則標示為「通道」，並經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場示意圖可稽（本院卷二第5 、11頁），是以，堪信玫瑰大廈1 樓建物之各區分所有權人登記取得專有部分除含主建物外，尚包含「騎樓」，而該騎樓即供作公共區域使用之騎樓或通道。

3.參以玫瑰大廈2 樓以上建物，各區分所有權人登記面積僅有單一層面積，部分另有附屬建物陽台面積，但均無任何共有建物之登記，有建物登記謄本可按（詳本院卷一第69、72、75、78頁，本院卷三第116 、119 、122 、125 、129 頁，其餘見本院卷三第114 、115 頁目錄），對照各建物測量平面圖（詳本院卷一第71、74、77、80頁，本院卷三第117 、118 、121 、124 、128 、131 頁，其餘見本院卷三第114 、115 頁目錄）亦然。惟實際上，玫瑰大廈2 樓以上建物，各樓層均設有電梯、梯廳、公共樓梯等公共區域（詳本院卷一第168 、169 頁照片），卻無獨立共有部分之建物登記，益徵玫瑰大廈2 樓以上建物各區分所有權人亦將專有部分之一部提供予各樓層供作前開公共區域使用至為灼然。斟酌兩造均不爭執玫瑰大廈全體區分所有權人生活所必需之門廊、通道、電力、電信、自來水、汙水、瓦斯管線、消防逃生梯間、垃圾及資源回收處理、電梯及其機房、信箱等公共設施，自玫瑰大廈竣工以來，均分別設置於各毗鄰區分所有權人所有建物範圍中（詳不爭執事項第㈣點所載），前開公共設施及系爭地上物、系爭騎樓及玫瑰大廈騎樓、通道，則由全體區分所有權人共同維護，其管理、修繕由管理委員會為之，並由公共基金支出相關費用（詳不爭執事項第㈤點所載），可證玫瑰大廈供作公共使用之公共區域，均係由各區分所有權人提供自己專有部分之一部建物面積所成，已堪認定。

4.再核對上訴人所提玫瑰大廈之建商銷售廣告圖冊（本院卷二第112 至122 頁），其中，A 座1 樓各專有部分之面積（本院卷二第118 頁），面臨道路一側均含騎樓面積及主建物後方之通道面積，未面臨道路之一側則含通道面積，毗鄰電梯者則含電梯面積，其中系爭214 建物即A3店鋪，尚包含進口通道面積，而前開A 座1 樓平面圖核與前開1樓之使用竣工圖面配置相同；另2 樓以上平面圖（本院卷二第117 頁背面）各建物面積亦均含有門廳、樓梯間、電梯間、太平梯等公共區域面積，益證前述第1 、2 點之推論為真，則玫瑰大廈各樓層之第一手買受人與建商既已合意將各自建物專有部分之一部分面積供作公共區域使用，且於建商交屋後，各區分所有權人即按前開方式長期施行，應解玫瑰大廈各區分所有權人就上情已存有默示合意，洵堪認定。

5.承上，被上訴人係於89年間始買受登記取得系爭214 建物所有權，並非第一手買受人，惟系爭214 建物之第一手買受人與建商成立買賣契約時，業已明知系爭214 建物專有部分之一部供作騎樓、通道使用而同意買受，建物登記謄本亦明確登記上情，復衡之現場狀況，系爭214 建物之主建物部分與接臨信義路三段之騎樓及位於大樓內部之通道，均設有牆壁、門扇區隔，臨路騎樓乃供公眾行人通行使用，大樓內部之通道，屬於系爭214 建物之騎樓範圍設有公共樓梯，系爭214 建物後方通道則供大樓住戶或來訪親友客戶通行使用（至於系爭地上物部分，詳如後述），除有前開現場照片可稽外（詳本院卷一第164 頁懸掛招牌「行家之旅」即系爭214 建物），並為被上訴人所不爭執（本院卷一第121 頁），復經原審勘驗及本院勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場示意圖可按（原審卷一第85頁，本院卷二第2 、3 、5 、11頁、第31頁背面），可徵被上訴人於買受系爭214 建號前，對於系爭214 建號專有部分之一部即騎樓部分係供作公共區域使用，此乃可輕易察覺之客觀外顯事實，卻仍同意買受，則被上訴人除因法令規定騎樓乃屬道路、通道之使用目的外，尚應受其前手與其他玫瑰大廈各區分所有權人間默示合意之拘束，即將系爭騎樓提供玫瑰大廈公共區域使用，換言之，被上訴人就系爭騎樓之所有權能，自應受前開法令及默示合意拘束而有限制。

（三）上訴人占有使用附圖編號A 、B 、D 部分騎樓之合法權源部分

1.被上訴人主張上訴人以附圖編號A 前玻璃門及玫瑰大廈招牌、編號B 柱體、編號D 鋁門一半等地上物無權占有系爭騎樓部分，然承前所述，被上訴人應受其前手與建商、各區分所有權人間默示合意將系爭騎樓供作公共區域之拘束，準此，依前述建商銷售廣告圖冊，其中，系爭214 建物面積有包含進口通道面積（本院卷二第118 頁），而該進口位置本即經建商設置玻璃門扇，有前開A 座一層平面圖、大樓立面圖及使用執照竣工圖之正立面圖可資比對（本院卷三第113 、115 頁，本院卷一第268 頁) ，雖由前開大樓立面圖無法清楚看出進口處之玻璃門扇上方設有「玫瑰大廈」之招牌及編號B 柱體（原審卷一第157 頁），然比對前開大樓立面圖之外牆設有「玫瑰大廈」字樣招牌，而系爭214 建物第一手買受人既已同意其買受之系爭騎樓由建商在進口處設置玻璃門扇，而於門扇上方加設「玫瑰大廈」之招牌，亦合乎情理，此乃臺北市諸多早期建築完成大樓中常見豎立大樓名稱招牌之方式，此外，編號B 柱體所使用外牆磁磚之形式、顏色均與玫瑰大廈內部進口通道之牆壁及樑柱相同（詳原審卷一第108 至110 、158 頁，本院卷一第237 、239 頁），而系爭214 建號第一手買受人既同意建商在進口處設置玻璃門扇，為加強玻璃門扇之穩固性，建商在進口通道兩側設置包含編號B 柱體之柱體，亦合乎常理。

2.編號D 之一半鋁門部分，核對前述建商銷售廣告圖冊（本院卷二第117 頁），可徵於建商興建之初，即已明確告知在電梯旁通道上會設置鋁門，該處鋁門與編號D 之鋁門位置大致相同（原審卷一第158 頁），堪信附圖編號D 之鋁門亦為建商設置。

3.佐以證人即在玫瑰大廈內公司工作之員工林汶賢證稱：伊於86年10月16日起即在玫瑰大廈內上班，現場照片（原審卷一第108 至110 頁）所示配置即大廈前有玻璃門、入口處有警衛檯、儲藏室、在進去有一個可移動式櫃檯、電梯旁的兩側玻璃門、玫瑰大廈招牌等，印象中，自伊在玫瑰大廈內上班起，前開地上物之結構、形狀及位置都一樣，差別只在於牆壁之油漆等語（原審卷一第210 頁面）；證人即玫瑰大廈區分所有權人陳介一證述：伊於76年間購入，伊公司於76年起迄今均設在玫瑰大廈內，自伊購入後，即如現場照片（原審卷一第108 至110 頁），格局一直都是這樣，玫瑰大廈之黑底招牌及兩側玻璃門自伊買入後就一直都有，編號B 柱體一直都在，只有顏色有變動等語（原審卷一第211 頁）；證人即玫瑰大廈區分所有權人歐陽逸新證稱：伊於75、76年間即在玫瑰大廈內承租辦公室設立公司，後來才買受迄今，自伊購入後，原審卷第108 頁圖一（即編號A 前玻璃門及玫瑰大廈招牌、編號B 柱體）與現在幾乎一樣，只有重新油漆過，編號B 之白色柱子一直以來都有柱子，但顏色忘記了，前玻璃門及招牌一直都有，在本件訴訟之前，玫瑰大廈之區分所有權人從未爭執過玻璃門等地上物占用其所有建物（誤述為土地）等語（原審卷一第212 頁），由前開證人證述，堪信編號A 、B、D 等地上物在被上訴人購入系爭214 建物前，早已設置，沿用迄今甚明。

4.依前所述，附圖編號A 、B 、D 之地上物應係由建商於興建之初，即已設置，並經由第一手買受人與建商、其他區分所有權人默示合意作為公共區域之使用方式，並沿用迄今，而上訴人乃經玫瑰大廈各區分所有權人決議成立者，並經區分所有權人決議授權上訴人管理、維護及修繕公共區域之公共設施等，有玫瑰大廈86年6 月1 日公布施行之規約第二條第7 點⑴至⑶款約定（原審卷一第25頁）、88年規約第37條第2 款、第38條、第39條（本院卷三第292、293 頁）可明，亦為被上訴人所不爭執（詳不爭執事項第㈤點所載），縱前開地上物事後有毀損，而經上訴人修繕、改設，應認仍合乎被上訴人與各區分所有權人默示合意之公共區域使用方式，因此，上訴人抗辯基於前述默示合意，編號A 、B 、D 等地上物有合法占有系爭騎樓之權源，核屬有據。

（四）上訴人占有使用附圖編號C 及鑑定圖編號F 至H 部分騎樓之合法權源部分

1.按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得之利益，與他人及國家社會所受之損失差距甚大者，或其取得權利之初，即明顯知悉其嗣後權利之行使，將造成他人及國家社會重大之損失者，非不得視其權利之行使係以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵（最高法院83年度台上字第2348號、92年度台上字第1446號判決要旨參照）；次按行使權利，應依誠實及信用方法。權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足使義務人正當信賴權利人已不欲其履行義務，甚至以此信賴作為自己行為之基礎，而應對其加以保護，依一般社會通念，權利人行使權利乃有違誠信原則者，應認其權利失效，不得行使。至審酌上開構成權利失效之要素，得依具體個案為調整。又權利失效係源於誠信原則，如權利人怠於行使權利確悖於誠信原則，其主觀上對權利存否之認識，則非所問（最高法院102 年度台上字第1766號判決要旨參照）；於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之「權利失效原則」，且審判法院應依職權為必要之調查審認，始不失民法揭櫫「誠信原則」之真諦，並符合訴訟法同受有「誠信原則」規範之適用（最高法院97年度台上字第950 號判決要旨參照）。

2.編號C 之儲藏室部分，比對前述建商銷售廣告圖冊（本院卷二第118 頁），可證建商興建之初，即明確告知在系爭214 建號之買受騎樓範圍內，其中，位於大樓內部者，會設置公共樓梯，設置公共樓梯部分，已無從再作為通道使用，而係利用同棟229 建號即門牌號碼162-1 號建物提供之騎樓，作為進出玫瑰大廈內部通道、公共樓梯及電梯之通道，有平面圖、建物登記謄本及建物測量成果圖可按（詳本院卷一第36、48、50頁）。又樓梯所在下方所形成畸零空間，觀諸前開建商銷售廣告圖冊雖無法明確看出建商是否有利用該畸零空間設置儲藏室，惟據證人林汶賢證稱：伊於86年10月16日起即在玫瑰大廈內上班時起，現場配置之儲藏室結構、形狀及位置都一樣（原審卷一第210 頁面）；證人陳介一證述：伊於76年間購入後，現場格局一直都是這樣等語（原審卷一第211 頁）；證人歐陽逸新則證稱：自75、76年起，印象中儲藏室以前可能有圍一半，局部收納，但不記得，只記得以前堆了許多東西（例如：拖把、水桶等），在本件訴訟之前，玫瑰大廈之區分所有權人從未爭執過儲藏室占用其所有建物（誤述為土地）等語（原審卷一第212 頁），可證編號C 儲藏室在被上訴人89年間購入系爭214 建物前業已設置，被上訴人之前手亦未爭執前開儲藏室占用系爭騎樓等情，堪信前開儲藏室設置應合乎全體區分所有權人默示合意公共區域之使用方式。況被上訴人明知前開儲藏室位在系爭騎樓內，縱然拆除前開儲藏室，因系爭騎樓在法令限制之使用目的，被上訴人亦無法取回儲藏室坐落範圍之騎樓再加以占有、使用，且儲藏室設置目的，除可以利用公共樓梯下方之畸零空間，將玫瑰大廈公共區域使用物品收納儲存其內，有美化、收納之效果，此參照證人歐陽逸新證述之前堆放拖把、水桶等物品可明，換言之，被上訴人訴請上訴人拆除騰空編號C 儲藏室，除無法取回使用儲藏室坐落騎樓範圍外，對被上訴人毫無益處，更破壞玫瑰大廈全體區分所有權人默示合意所長期形成之法秩序，損及玫瑰大廈全體區分所有權人對於該處公共區域之利用，自屬以損害上訴人為主要目的而屬權利濫用。此外，被上訴人於89年間購入系爭214 建物前，編號C 儲藏室即已建置沿用迄今，據被上訴人之父陳基常兼原審之訴訟代理人陳稱：其於購入系爭214建物前，即有先到現場看過等語（原審卷一第85頁背面），而儲藏室係位於玫瑰大廈進口處之公共樓梯下方，位置明顯，被上訴人當可輕易知悉前開占有使用狀況，於89年間購入登記後，均未曾表示異議，已令上訴人及其他區分所有權人形成被上訴人同意設置儲藏室，不欲行使其所有權之意，卻於103 年10月間提起本件訴訟訴請拆除騰空（司北調卷第3 頁），依前開說明，可徵被上訴人行使其所有權，有違誠信原則，行使權利之目的以損害上訴人為主要目的，不得再為行使，故上訴人抗辯被上訴人行使權利有違誠信原則，致權利濫用等語（本院卷三第337 頁），即屬有據。

3.鑑定圖編號F 之守衛室活動櫃檯及後方開放空間、編號G之總幹事活動櫃檯及編號H 之總幹事活動櫃檯後方之開放空間部分，經查：

①鑑定圖編號F 至H 之地上物係利用玫瑰大廈公共樓梯前後形成之畸零空間，設置守衛及總幹事使用之櫃檯、空間，有本院勘驗筆錄及現場照片、現場示意圖可稽（本院卷一第165 頁，本院卷二第5 、11頁），系爭騎樓因建商於興建之初設置公共樓梯及附圖編號A 之進口處前玻璃門後，公共樓梯前方空間已非進出玫瑰大廈之通道，而係利用同段229 建號即門牌號碼162-1 號建物提供之騎樓，作為進出玫瑰大廈內部通道、公共樓梯及電梯之通道，有平面圖、建物登記謄本及建物測量成果圖可按（詳本院卷一第36、48、50頁）。參以證人林汶賢、陳介一及歐陽逸新均證述：警衛檯、可移動式櫃檯等於歐陽逸新、陳介一於75、76年間購入建物起，林汶賢於86年開始上班時起，即設置於該處等語明確（原審卷一第210 至212 頁）。再佐以玫瑰大廈86年規約第貳條第二項第1 款規定管理委員會另聘任總幹事1 人，第參點第戊項第三款有警衛室之設置（本院卷一第242 、247 頁），可知在被上訴人購入系爭214建物前，玫瑰大廈規約業已約定上訴人另聘總幹事及設置警衛室以協助管理委員會之業務及由警衛室執行大廈門禁管制、公共區域之安全維護等情。

②依前所述，玫瑰大廈各樓層之公共區域均係由各樓層區分所有權人將專有部分之一部建物提供使用，以玫瑰大廈1樓而言，為達規約所定聘任總幹事協助上訴人業務推動及警衛室之門禁、安全維護等事項，利用公共樓梯前後區域形成之畸零空間設置守衛室櫃檯、總幹事櫃檯及供所屬人員活動、物品儲放空間，既不影響玫瑰大廈進出通道之通暢，亦可利用公共區域之畸零空間，自屬損害最小暨可達成前開目的之最佳處所，而被上訴人訴請上訴人拆除騰空前開地上物，除無法取回前開地上物占用之騎樓外，如無守衛櫃檯執行門禁及安全維護事項，玫瑰大廈一樓進出口明顯門戶洞開，危及全體區分所有權人之進出及門戶安全，被上訴人此舉無異以損害上訴人及全體區分所有權人利益為其主要目的，自屬權利濫用。

③況前開設置方式除早經玫瑰大廈全體區分所有權人決議規範於規約內，依證人所述各區分所有權人及系爭214 建物之前手從無異議，堪信亦經被上訴人之前手同意。而依86年規約第參條第己項第三款：「本公約對大廈住（含轉讓、出售、租借）戶，均具同等之效力。」、第六款：「各住戶所有權人如將其房屋出借、出租、出售時，應將本公約附於其契約內，由使用人或受讓人簽章同意履行。」之約定（本院卷一第247 、248 頁），且被上訴人於購入系爭214 建物前，事前已至現場察看，應可輕易發現前開地上物之占有使用狀況，依公寓大廈管理條例第24條規定：「區分所有權之繼受人，應於繼受前向管理負責人或管理委員會請求閱覽或影印第35條所定文件，並應於繼受後遵守原區分所有權人依本條例或規約所定之一切權利義務事項。」，被上訴人自應繼受前手依玫瑰大廈規約所定之一切權利義務事項甚明。況被上訴人於89年間購入登記後，均未曾表示異議，已令上訴人及其他區分所有權人形成被上訴人同意上訴人以鑑定圖編號F 至H 等地上物占有使用騎樓，不欲行使其所有權之意，卻於103 年10月間提起本件訴訟訴請撤離騰空（司北調卷第3 頁），依前開說明，可徵被上訴人行使其所有權，有違誠信原則，行使權利之目的以損害上訴人為主要目的，應認被上訴人之權利業已失效，不得再為行使，故上訴人抗辯被上訴人行使權利有違誠信原則，致權利濫用等語（本院卷三第337 頁），同屬有據。

（五）承上各節，上訴人以附圖編號A 、B 、D 所示地上物占有系爭騎樓，因前開地上物乃建商設置後，經全體區分所有權人默示合意前開地上物為公共區域使用方式，復經全體區分所有權人合意授權上訴人管理、使用、維護，故被上訴人應受前手與其他區分所有權人默示合意之拘束，而有合法占有權源。上訴人以附圖編號C 及鑑定圖編號F 、G、H 地上物占有系爭騎樓部分，被上訴人於購入系爭214建物前業已知悉有該等地上物存在，而該等地上物之存在乃合乎玫瑰大廈全體區分所有權人默示合意之公共區域使用方式，已長期施行形成法秩序，並於規約中明定，且被上訴人訴請撤離騰空該等地上物，行使權利有違誠信原則，以損害上訴人及全體區分所有權人關於公共區域使用方式為主要目的，係屬權利濫用，故被上訴人依民法第767條第1 項前段、中段規定，請求上訴人拆除附圖編號A 至D 之地上物，撤離鑑定圖編號F 至G 之地上物、物品、人員，及撤離編號H 之物品後，騰空返還系爭騎樓予被上訴人，暨依民法第179 條規定請求99年2 月3 日起至104 年2 月2 日止，及自104 年2 月3 日至騰空返還系爭騎樓之日止之相當租金不當得利本息，即屬無據。至上訴人其他抗辯對本院前開判斷已無影響，茲不贅述。

六、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項前段、中段規定，請求上訴人拆除附圖編號A 至D 之地上物，撤離鑑定圖編號G 、F 之地上物、物品、人員，及撤離鑑定圖編號H之物品後，騰空返還系爭騎樓予被上訴人，暨依民法第179 條規定請求99年2 月3 日起至104 年2 月2 日止，及自104 年2月3 日起至騰空返還系爭騎樓之日止之相當租金不當得利本息，均無理由，不應准許。原審就前開不應准許部分，為上訴人部分敗訴之判決，即有未洽，上訴人上訴意旨指摘於此，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至原審判決駁回被上訴人其餘之訴部分，所持理由與本院判斷固有不同，惟結論並無二致，仍應維持，故被上訴人就此敗訴部分為一部附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其附帶上訴應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第450 條、第78條，判決如主文。

民事第二十四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。