臺灣高等法院106年度抗字第1516號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 106年度抗字第1516號

抗告人

趙智偉

抗告人

趙翊凱

抗告人

趙福來

抗告人

趙成家

抗告人

趙振榮

抗告人

趙進發

抗告人

趙進國

抗告人

趙有益

抗告人

趙阿川

抗告人

趙文祥

抗告人

趙合春

抗告人

趙明煌

抗告人

趙麗華

抗告人

趙素銀

抗告人

趙春惠

抗告人

趙庭足

抗告人

趙月杏

抗告人

趙淑美

抗告人

趙政雄

抗告人

趙忠義

抗告人

趙志偉

抗告人

趙春益

抗告人

趙春來

抗告人

趙春風

抗告人

趙榮標

抗告人

趙朝枝

抗告人

趙冠錡

抗告人

趙阿王

抗告人

趙木生

抗告人

趙木長

抗告人

趙于萱

抗告人

趙健廷

抗告人

趙群

抗告人

趙玉美

共同代理人

劉錦隆律師

相對人

趙輝吉

　　　　　　趙金永

　　　　　　趙有杉

　　　　　　趙承贊

　　　　　　趙國基

　　　　　　趙保成

　　　　　　趙玉桃

上兩造間定暫時狀態之處分事件，抗告人對於中華民國106年8月

15日臺灣桃園地方法院106年度全字第102號裁定提起抗告，本院

裁定如下：

主文

理由

一、按為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否，民事訴訟法第528 條第2 項關於假扣押裁定之抗告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見機會之規定，於定暫時狀態假處分裁定之抗告案件，亦有準用，此觀民事訴訟法第538 條之4 、第533 條規定即明。本件相對人聲請定暫時狀態之處分，經原裁定准許，抗告人不服提起抗告，並提出民事抗告狀、民事抗告理由狀（見本院卷第27-29 、49-78 頁），於抗告審理程序中，本院已通知相對人陳述意見，相對人並於民國106 年12月18日提出書狀陳述意見，有民事答辯狀在卷為憑（見本院卷第93-107頁），是已賦予兩造陳述意見之機會，合先敘明。

二、相對人於原法院聲請意旨略以：伊等為公業趙鰲峰‧趙鰲峰（下稱系爭公業）嗣益房派下員趙明爐之子孫，屬系爭公業之派下員。抗告人均非系爭公業之派下員，卻於102 年8 月4 日召開之臨時派下員大會（下稱102 年大會），推舉趙振榮、趙彥維、趙合春為系爭公業管理委員，並以趙振榮為臨時管理人。伊已就此提起確認派下權存在等訴訟，現由原法院以105 年度訴字第1492號民事事件（下稱系爭事件）審理中。趙振榮復於106年6月4日，以臨時管理人身分召開106年度派下員大會（下稱106 年大會），違法變更系爭公業名稱，且變更系爭公業章程（下稱系爭章程）改以派下員人數平均分配公業之財產或盈餘，並通過無修繕必要之「趙家堡公祠整修工程案」（下稱系爭工程），已損及系爭公業及伊等權益甚鉅，並有難以回復之重大損害甚明，爰聲請於系爭事件判決確定前，抗告人不得行使系爭公業之派下權；趙振榮、趙彥維、趙合春不得行使系爭公業管理委員職務及權限；趙振榮不得以臨時管理人身分代表系爭公業，並行使臨時管理人職務及權限等語。

三、抗告意旨略以：祭祀公業條例第24條第15款僅規定解散後財產之分配方式為祭祀公業法人章程應記載事項，惟法律並未強制規定應如何分配或必需原用原規約之約定，故以多數決決定公業財產或盈餘之分配，並無不妥，況系爭章程業已訂立，無法以限制抗告人行使系爭公業派下權來影響其效力。又系爭公業現有派下員共162 人，縱將106 年大會之出席人數扣除伊等同房派下員50人，並增加相對人7 人，仍有派下員總人數2/3 之派下員出席，亦即不論伊等是否出席，均不影響106 年大會系爭議案之決議。再依祭祀公業條例第5 條規定，祭祀公業不論男女均得成為派下員，故更名公業章程第29條之規定，並無剝奪少數派下員之固有權利。另系爭公業並無分配財產給派下員之計畫，且在系爭事件確定前，禁止伊等行使派下員權利，將使伊等無從參加系爭公業之祭祖大典。又趙淑美、趙玉美（下稱趙淑美等2人）均未出席106年大會，則上開大會決議與趙淑美等2 人無關，豈能暫停趙淑美等2 人行使派下權。原裁定禁止趙振榮、趙合春擔任管理委員及禁止趙振榮擔任臨時管理人，將損及趙明爐派下子孫之權益，並致系爭公業事務之推展滯礙難行，且該裁定之法律效果相當於認定伊等並非系爭公業之派下員。爰提起抗告，求予廢棄原裁定云云。（原裁定相對人趙義雄、趙昭明、趙家駿、趙鳴驊、趙勝隆、趙勝忠、趙婕如、趙淑琴、趙韋婷、趙聰田、趙月妙、趙文隆、趙彥維、趙宜德、趙玉雲、趙玉珍部分，未據其等聲明不服，均已確定）

四、經查：

㈠按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第538條之4 準用第533 條本文準用第526 條第1 項規定應由聲請人釋明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101 年度台抗字第497 號民事裁判意旨參照）。

㈡相對人主張其為系爭公業嗣益房之派下員，並否認抗告人為同房之派下員，進而主張趙振榮、趙合春不得行使系爭公業管理委員職務及權限，另趙振榮不得以臨時管理人身分代表系爭公業，並行使臨時管理人職務及權限。兩造因上情涉訟，現由原法院以系爭事件審理中等情，業據相對人提出系爭公業派下員名冊、系爭事件起訴狀、趙克毅傳送予全體派下員之簡訊通知內容及104 年4 月30日互推選書等件為證（見原法院卷第15-37 頁），相對人就爭執之法律關係已有說明，且該爭執之法律關係並無不能以訴訟程序確定之情形，堪認相對人已就其請求之原因加以釋明。

㈢相對人不能釋明對抗告人行使派下權有定暫時狀態之處分之必要：

⒈相對人主張：抗告人均非系爭公業派下員，其等於106 年大會違法變更系爭公業名稱，且變更系爭章程改以派下員人數平均分配公業之財產或盈餘，並通過無修繕必要之系爭工程，已損及系爭公業及伊等權益甚鉅云云。然相對人主張抗告人均非系爭公業派下員等情如屬實，則趙振榮即不得為系爭公業之臨時管理人，其以臨時管理人身分召集106 年大會，為無召集權人召集派下員大會，所為之決議當屬自始、當然、確定無效，而不生任何效力，已難認相對人主張如屬實，106 年大會決議會對相對人產生重大損失或急迫之危險。

⒉復觀諸106 年大會提案一為將系爭公業依祭祀公業管理條例第21條、第50條更名；提案二為決議維持系爭章程第29條，依派下員人數平均分配剩餘財產；提案三為選任系爭公業之管理人、監察人、管理委員；提案四決議對於系爭工程修繕預算為9,382,315 元，在1,000 萬元以內授權執行，請管理人、管理委員及監察人監督執行修繕等情，此有106 年大會會議記錄在卷可憑（見本院卷第65-68 頁）。而提案一僅為單純更名，對相對人之派下權與財產權無實質影響。提案二雖決議將系爭章程第29條維持依派下員人數平均分配剩餘財產，惟此終究僅係章程條文文字上規定，相對人並未釋明系爭公業有依派下員人數分配剩餘財產給派下員之計畫，或已依派下員人數分配剩餘財產，系爭公業之剩餘財產既未開始分配，如系爭事件判決抗告人非系爭公業派下員，則系爭章程第29條自始無效，對相對人不生任何損害，如系爭事件判決抗告人為系爭公業之派下員，則決議將系爭章程第29條維持依派下員人數平均分配剩餘財產，乃多數決之民主表現，不得謂係剝奪少數派下員之權利，因此在系爭公業分配剩餘財產前，難認相對人將有受何財產上之不利益；況相對人如對系爭章程第29條存有疑慮，所應聲請定暫時狀態之處分者，乃禁止系爭公業在系爭事件判決確定前分配剩餘財產，而非禁止抗告人行使派下權。提案三為選任系爭公業之管理人、監察人、管理委員，此乃系爭公業派下員權利之正當行使，縱趙振榮無召集權或抗告人無投票權，對相對人之影響亦如同提案二所述。提案四係決議管理人、管理委員及監察人監督執行系爭工程之授權金額，相對人雖主張趙家堡無修繕必要，惟未提出相關資料加以釋明，況有關系爭工程修繕動機、內容等，業有簡報資料附於106 年大會之會議資料內（見原法院卷第117-123 頁），則系爭工程既經系爭公業派下員依簡報資料開會討論決議管理人、管理委員及監察人監督執行系爭工程之授權金額，本於私法自治，自應加以尊重，實難認相對人就提案四之決議會損及系爭公業或相對人財產乙節為相當之釋明。

⒊是以，相對人此部分之釋明，難認使本院產生有防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類情形之大概信其如此之薄弱心證，本院認相對人靜待系爭事件判決結果，對相對人並無立即之重大損害或急迫之危險；反之，如因此限制抗告人派下權之行使，使抗告人無法依派下員身分參與會議或祭祀祖先，將造成無法回復之損害，兩相權衡之下，本院認無於系爭事件判決確定前，禁止抗告人行使系爭公業派下權之必要。

㈣相對人不能釋明對趙振榮、趙合春行使系爭公業管理委員職務及權限，及對趙振榮以臨時管理人身分代表系爭公業，並行使系爭公業臨時管理人職務及權限，有定暫時狀態之處分之必要：

⒈相對人主張：趙振榮、趙合春（下稱趙振榮等2 人）非系爭公業之派下員，卻為系爭公業管理委員並行使管理委員權限，不僅參與公業管理員暨監察人會議，議決系爭公業相關事務乃至保管系爭公業財產，且趙振榮以臨時管理人身分自居並擔任公業祭祀大典主祭、派下員大會主席，其等受有重大損害且無法回復云云。然相對人主張趙振榮等2 人均非系爭公業派下員等情如屬實，則趙振榮即不得為系爭公業之臨時管理人，其以臨時管理人身分召集派下員大會、管理員暨監察人會議，為無召集權人召集會議，所為之決議當屬自始、當然、確定無效，而不生任何效力，已難認相對人主張如屬實，趙振榮等2 人所為之派下員大會或管理員暨監察人會議決議，對相對人有何無法回復之損害。

⒉相對人復主張：105 年11月12日召開之「105 年度第五屆第四次管理委員暨監察大會」（下稱105 年第4 次管理監察大會）在系爭工程未經派下員大會決議通過前，先行通過撥付1,500 萬元至趙振榮等2 人及案外人趙克推、趙延地帳戶（下稱4 人聯名帳戶），損及系爭公業及其等之權益等語。查105 年第4 次管理監察大會提案四經9 位管理委員（含委任出席）、2 位監察人決議：「為避免工程動工後，因其他不可抗拒因素致無法支付工程款，決議提撥NT1,500 萬元另開立銀行專戶儲存，銀行印鑑委由趙延地、趙振榮、趙克推、趙合春4 人共同出印申設帳戶」（見原法院卷第55頁、第56頁背面），故非趙振榮等2 人片面決定將1,500 萬元撥入4 人聯名帳戶，況依決議內容，該4 人聯名帳戶係趙振榮等2 人及趙克推、趙延地所共同申辦，非任何1 人可私自動用，相對人復未釋明趙振榮等2人有何將1,500 萬元侵吞入己之行為，實難認趙振榮等2人行使系爭公業管理委員職務及權限，有使相對人產生重大損失或急迫之危險。至於系爭工程所得動用之金額，本可先由管理委員暨監察大會先行討論後，再提請派下員大會追認，縱106 年大會僅決議管理人、管理委員及監察人監督執行系爭工程之授權金額為1,000 萬元，趙振榮等2人及趙克推、趙延地共同將4 人聯名帳戶中超出之500 萬元歸還系爭公業即可，難謂系爭公業或相對人之權益受有重大損害或急迫危險。從而，相對人此部分之釋明，難認使本院產生有防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類情形之大概信其如此之薄弱心證，本院認無於系爭事件判決確定前，禁止趙振榮、趙合春行使系爭公業管理委員職務及權限之必要。

⒊系爭公業已選任趙克毅為管理人，有106 年大會會議紀錄在卷可憑（見本院卷第67頁），縱相對人主張趙振榮非派下員屬實，在106 年大會經依法宣告無效之前，趙克毅為系爭公業之代表人，趙振榮已無依臨時管理人代表系爭公業之權限，相對人聲請禁止趙振榮以臨時管理人身分代表系爭公業，並行使臨時管理人職務及權限，即無必要。

五、綜上，相對人不能釋明聲請本件定暫時狀態處分之必要情事存在，則相對人依民事訴訟法第538 條第1 項之規定，請求系爭事件判決確定前，抗告人不得行使系爭公業派下權，趙振榮等2 人不得行使系爭公業管理委員職務及權限，趙振榮不得以臨時管理人身分代表系爭公業，並行使臨時管理人職務及權限，為無理由，應予駁回。原裁定（除確定部分外）准許相對人之聲請，自有未洽，抗告意旨就此部分指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。

據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。

第十八法庭