臺灣高等法院108年度建上易字第14號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 108年度建上易字第14號

上訴人即附　桃園營造有限公司

帶被上訴人

法定代理人

陳良盛

訴訟代理人

蕭萬龍律師

複代理人

李庚道律師

複代理人

洪崇遠律師

複代理人

被上訴人即 台灣電力股份有限公司

複代理人

附帶上訴人

法定代理人

楊偉甫

訴訟代理人

吳文琳律師

　　　　　　林桑羽律師

上列當事人間請求返還工程款等事件，上訴人對於中華民國108年3 月29日臺灣桃園地方法院107 年度建字第32號第一審判決提起一部上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於108 年11月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人即附帶上訴人主張：兩造於民國93年12月27日簽訂「台灣電力股份有限公司工程採購承攬契約」（下稱系爭契約），由上訴人承攬伊位於臺北市南港區及新北市淡水區交界處之「八連－北資161KV 線地下輸電線路推管工程」（下稱系爭工程），然因上訴人就系爭工程採取乾式開挖之施工方法不當，致於95年4 月17日施作南港端工作井時，發生湧砂，造成基隆河防洪牆、周邊路面及內湖捷運廠側沈陷（下稱系爭災變），經臺北市政府工務局養護工程處（下稱養工處，於95年8 月1 日更名為臺北市政府工務局水利工程處，下稱水利處）廢止系爭工程穿越基隆河段之用地申請許可，以致停工。嗣伊雖屢催上訴人重新申請許可以繼續施工，惟上訴人遲未復工，其履約進度落後已達20％以上，日數超過10日以上，伊已依系爭契約第18條第4 項、第24條第2 項約定，於96年10月30日發函向上訴人為解除契約之意思表示，自得依系爭契約第24條第3 項後段約定，請求上訴人返還其已支領之工程款新臺幣（下同）1589萬7000元，及自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息。又伊因系爭工程發生系爭災變而代上訴人墊付鄰損復舊修復費用738 萬8311元，亦得依民法第172 條、第176 條第1 項、第179 條規定，請求上訴人如數返還，並加計自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息。至伊雖曾於上訴人前所提起之給付工程款事件，主張以前揭代墊款738 萬8311元與工程款抵銷，惟該案經本院103 年度建上更㈠字第14號確定判決（下稱第14號確定判決）認定系爭災變係可歸責於上訴人，上訴人終止契約不合法，兩造亦未合意終止契約，系爭契約業經伊於96年10月30日合法解除，故上訴人不得請求給付工程款在案（下稱前案），則伊所為抵銷抗辯自不發生效力。本院就上開爭點，依爭點效原則，不得為不同認定等語。

二、上訴人即附帶被上訴人則以：本件與前案之重要爭點不同，被上訴人係於前案105 年10月26日言詞辯論時始提出其已依系爭契約第18條第4 項、第24條第2 項約定終止契約之主張，惟未經法院予兩造充分舉證、辯論之機會，對伊顯失公平，故前案確定判決理由對於本件並無爭點效，本院不受前案確定判決理由之拘束，得自為實質認定。系爭災變係因被上訴人規劃系爭工程ㄇ字型地質改良樁之設計不當所致，又系爭工程之用地許可經養工處廢止後，被上訴人遲未重新申請，故系爭工程停工後遲未復工非可歸責於伊，伊並未違反系爭契約第18條第4 項約定。且系爭契約屬繼續性契約，倘若解除契約將使法律關係趨於複雜，故僅能終止，不得解除，被上訴人不得依系爭契約第24條第2 項約定解除系爭契約，亦不得依系爭契約第24條第3 項後段請求伊返還已支領之工程款。縱被上訴人解除契約為合法，其請求伊返還已領工程款實係懲罰性違約金之性質，依民法第252 條規定，應酌減為1423萬7000元。另被上訴人請求伊返還代墊之鄰損復舊費用738 萬8311元部分，已在前案與伊請求之工程款抵銷完畢，且未據被上訴人提起上訴而告確定，已生既判力，被上訴人不得重複請求等語，資為抗辯。

三、原審判決上訴人應給付被上訴人1589萬7000元，及自106 年11月21日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，提起一部上訴，聲明為：㈠原判決關於命上訴人給付超逾1423萬7000元本息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人除聲明求為判決駁回上訴人之上訴外，並為附帶上訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人738 萬8311元，及自106 年11月21日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。上訴人就附帶上訴部分答辯聲明：附帶上訴駁回（原判決命上訴人應給付被上訴人工程款1423萬7000元本息部分，未據上訴人聲明不服，未繫屬本院）。

四、查被上訴人主張兩造訂有系爭契約，由上訴人承攬系爭工程，上訴人已施作部分工程並支領工程款1589萬7000元，惟上訴人於95年4 月17日施作南港端工作井時發生系爭災變，經養工處廢止穿越基隆河段用地之許可，以致停工，嗣上訴人提起前案訴訟請求其給付工程款及增加費用，已判決確定等情，為上訴人所不爭執（見本院卷第47-49 頁），堪信為真實。被上訴人主張系爭災變可歸責於上訴人，經其於96年10月30日解除系爭契約，其得依系爭契約第24條第3 項後段約定請求上訴人返還已支領工程款，另依民法無因管理及不當得利之規定，請求上訴人返還其代墊之鄰損復舊費用等語，為上訴人所否認。爰就被上訴人上開請求應否准許，分述如下：

㈠關於被上訴人請求上訴人返還已支領工程款部分：

⑴按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院107 年度台上字第1857號判決意旨參照）。

⑵兩造於前案之爭點，於第一審法院判決理由即記載為系爭工程因系爭災變而停工是否歸責於上訴人或被上訴人，以及系爭契約係經兩造合意終止、或一造因可歸責於他方之事由而解除契約（見臺灣臺北地方法院｛下稱北院｝98年度建字第122 號判決事實及理由欄第五項），而予以判斷。第二審法院判決理由亦針對系爭契約是否經兩造合意終止、經上訴人依民法第512 條第1 項規定、系爭契約第24條第4 項及第1項終止，或經被上訴人於96年10月30日以上訴人違反系爭契約第18條第4 項、依第24條第2 項（判決第14頁已載明被上訴人解除契約之依據為「系爭契約第24條第2 項第3 款」，惟判決第15頁誤繕為「第24條第1 項」）約定予以解除，暨系爭災變是否可歸責於上訴人等爭點予以判斷（見第14號確定判決事實及理由欄第五項）。而第14號確定判決就上開爭點之判斷，於事實及理由欄五、㈠先論述兩造並未合意終止系爭契約，再於㈡詳述系爭工程係因上訴人採取錯誤工法致生系爭災變，上訴人終止系爭契約不合法，復於㈢以系爭工程發生系爭災變係因上訴人採取乾式開挖之施工方法之過失，以致停工，經被上訴人數次通知上訴人儘速復工，上訴人仍未改善，至96年10月30日施工進度落後已達21.58 ％且日數達10日以上為由，認定被上訴人於96年10月30日以上訴人違反系爭契約第18條第4 項約定，而依系爭契約第24條第2項第3 款約定，解除系爭契約，洵屬有據（見本院103 年度建上更㈠字第14號卷二第39頁反面至第40頁）。綜上可知，關於系爭災變應歸責於何方，及系爭契約是否已經兩造合意終止、或經上訴人終止、或經被上訴人解除等重要爭點，業經兩造於前案為充分之攻防，前案法院本於兩造辯論之結果，詳細論述其判斷理由認定被上訴人主張其以上訴人違反系爭契約第18條第4 項約定，於96年10月30日依系爭契約第24條第2 項第3 款約定解除契約為可採，前案判決經最高法院於106 年3 月31日裁定駁回上訴確定。從而，揆諸前揭說明，兩造就與前案相同之前揭重要爭點不得於本件訴訟中再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷。

⑶上訴人雖持下列理由抗辯前案確定判決理由不具爭點效，惟均不可採：

⒈上訴人辯稱：被上訴人於前案最後一次言詞辯論始提出其已於96年10月30日解除契約之主張，未經兩造充分攻防、辯論，對伊顯失公平云云。惟查，本件上訴人於前案主張兩造於96年4 月3 日合意終止系爭契約，請求被上訴人給付工程款及因停工所增加之必要費用（見北院98年度審建字第224 號卷一第1 頁反面至第3 頁、第166 頁），經被上訴人抗辯：系爭工程因上訴人就南港工作井之施工方法不當致生系爭災變，係因可歸責於上訴人之事由，致施工進度落後20％以上，經被上訴人於96年10月30日發函通知上訴人解除契約，上訴人不得再請求工程款及因此增加之費用等語，並提出其於96年10月30日所發解除契約之函文、台大慶齡工業研究中心鑑定評估報告書及歷次工程協調會、進度落後趕工協調會之會議紀錄為證（見北院98年度審建字第224 號卷一第59、69、70-106、110-157 頁），前案第一審法院將此列為爭點：「兩造間關於系爭契約現狀況為何？係為原告所主張經兩造合意終止抑或如被告所稱經被告於96年10月30日主張依據系爭契約第18條第3 項第4 款、第24條第2 項第3 、9 、12款規定解除契約？被告是否依約有權解除契約？」（見北院98年度審建字第224 號卷一第162 頁正反面），於前案第一審判決理由五、㈠先就此爭點認定亦有判斷（見北院98年度審建字第224 號卷一第270 頁反面至第271 頁反面），被上訴人歷次上訴理由及答辯理由均有主張：兩造並未合意終止契約，系爭工程因可歸責於上訴人之事由，致施工進度落後，經其依系爭契約第24條第2 項約定以96年10月30日函文解除系爭契約（見本院99年度建上字第59號卷一第15-27 、244、252-256 頁、卷二第174-176 頁、卷三第151 頁、最高法院103 年度台上字第563 號判決第2 頁、本院103 年度建上更㈠字第14號卷一第25頁正反面），上訴人除主張系爭契約已經兩造合意終止或經上訴人依系爭契約第24條第4 項、第1 項、民法第512 條終止外，亦就被上訴人抗辯系爭契約已經其於96年10月30日解除乙節提出反駁論述（見本院99年度建上字第59號卷一第66頁、卷二第189 頁、卷三第165 頁、本院103 年度建上更㈠字第14號卷一第39、254 頁），且前案二審法院於最後一次準備程序及言詞辯論時，亦均就系爭契約究經兩造合意終止、上訴人終止或經被上訴人解除之重要爭點，曉諭兩造表示意見並辯論（見本院103 年度建上更㈠字第14號卷二第22頁正反面、第27頁反面）。綜上可知本件與前案之重要爭點相同，兩造於前案就各爭點已經充分攻防、辯論，上訴人所辯不足採信。

⒉上訴人於本件再行爭執被上訴人規劃系爭工程ㄇ字型地質改良樁之設計錯誤，致生系爭災變，應可歸責於被上訴人，非可歸責於其，其未違反系爭契約第18條第4 項約定云云，並聲請行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會（下稱工程會）派員到庭就其鑑定書說明理由（見本院卷第107 、123-125 頁）。惟前案判決理由五、㈡已詳述其綜合台大慶齡中心鑑定書及該中心99年11月16日函、胡陞賢之證述、工程會鑑定書、系爭工程日報之點水紀錄、現場照片等證據，據以判斷系爭災變係因上訴人採取乾式開挖之施工方法不當所致，與被上訴人ㄇ字型地質改良樁之止水設計並無因果關係（見本院103 建上更㈠字第14號卷二第36頁反面至第39頁反面），其判斷理由並非單以工程會鑑定書為據，則上訴人於本件聲請工程會派員到庭說明，顯非足以推翻前案判決判斷之新訴訟資料。

⒊上訴人復抗辯：系爭工程遭養工處撤銷穿越基隆河之許可後，已不能復工，不可歸責於其云云。惟查，養工處雖廢止原許可申請系爭工程之穿越基隆河計畫，兩造仍得於完成系爭災變後之防災措施及修復事宜，辦理後續計畫重新申請核可，即可繼續進行工程，有水利處回函足稽（見北院98年度審建字第224 號卷一第107 頁），則上訴人施工不當導致系爭災變後，又遲未辦理防災修復並重提計畫，申請許可，應可歸責於上訴人，其此部分所辯亦非足以推翻前案確定判決之新訴訟資料。

⒋至於上訴人另辯稱：系爭契約為繼續性契約，僅能終止，不得解除云云。惟按繼續性之契約已開始履行者，為免徒增法律關係之複雜，如無因嗣後之債務不履行情事，使契約關係溯及消滅之必要，原則上雖應以終止之方法消滅其契約關係，惟究不得因此即謂已履行之繼續性契約，當事人均不得行使解除權，此觀民法第502 條第2 項、第503 條、第506 條、第507 條之規定自明（最高法院102 年度台上字第1447號、95年度台上字第1731號判決意旨參照）。蓋承攬既以工作完成為其要件，倘工作係以於特定期限完成或交付為契約要素，因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限仍未完成，或顯可預見其不能於限期內完成，定作人亦得解除契約（民法第502 條第2 項、第503 條規定參照）；縱工作已完成，該工作非為建築物或其他土地上工作物，其有重要瑕疵，承攬人經定作人請求修補卻不為修補或不能修補，或工作為建築物或其他土地上工作物，因可歸責於承攬人之事由，致生瑕疵而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人仍得解除契約（民法第494 條、第495 條第2 項規定參照），足見因可歸責於承攬人事由，致工作不能達成定作人對工作之使用目的（包括承攬人未能全部完工且完工部分對定作人毫無實益，或承攬人已完成工作，但工作具有重大瑕疵致不能達使用之目的），為保障定作人正當權益，我民法並例外設有定作人得以解除契約使承攬關係溯及失效之規範。何況承攬契約乃屬債之關係，本於契約自由原則，自得由當事人約定其消滅事由，必當事人間無特別約定，始適用法律之規定，初不因其為繼續性契約，即認其消滅事由僅得以終止之方式為之（最高法院107 年度台上字第397 號、102 年度台上字第894 號判決意旨參照）。依系爭契約第18條第4 項約定：「履約中因可歸責於乙方（即上訴人）之事由，於巨額工程採購，履約進度落後10％以上，於其他採購，履約進度落後20％以上，且日數達10日以上，其百分比之計算並符合下列規定（一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，甲方應先通知乙方限期改善；屆期為改善者，依逾期日數計算之），為延誤履約期限情節重大者，甲方將依本契約第25條（即不良廠商）規定辦理」（見原審支付命令卷第10頁反面），及系爭契約第24條第2 項第3 款約定：「乙方履約有下列各款之一情形者甲方得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失。……三、……本契約第18條第4 項規定之情事者」，可見兩造已以契約特別約定因可歸責於上訴人之事由，致履約進度落後20％以上且日數達10日以上者，即屬延誤履約期限情節重大，堪認兩造已有合意系爭工程有於特定期限完成或交付為系爭契約之要素，倘因可歸責於上訴人之事由，致履約進度落後達20％以上且日數達10日以上，是可預見其不能於限期內完成，則揆諸民法第503 條規定之意旨，兩造約定被上訴人得解除契約，於法並無不合。且系爭工程因可歸責於上訴人之施工方法不當致生系爭災變，遭廢止用地許可，而原施工地層已因系爭災變擾動不穩，難期被上訴人得於原地繼續施作工程，有其在另處發包工程之決標公告為證（見本院卷第143-145 頁），則被上訴人主張上訴人已施作部分已不能達系爭契約約定使用之目的，符合系爭契約第18條第4 項所訂延誤履約期限情節重大之情形，故其得行使契約解除權等語，應為可取。上訴人徒以系爭契約為繼續性法律關係不得解除云云置辯，並非有據。

⒌此外，上訴人並不能指出前案確定判決之判斷有何顯然違背法令之處，則其抗辯第14號確定判決不具爭點效云云，並非可採。

⑷查系爭契約第18條第4 項約定：「履約中因可歸責於乙方（即上訴人）之事由，於巨額工程採購，履約進度落後10％以上，於其他採購，履約進度落後20％以上，且日數達10日以上，其百分比之計算並符合下列規定（一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，甲方應先通知乙方限期改善；屆期為改善者，依逾期日數計算之），為延誤履約期限情節重大者，甲方將依本契約第25條（即不良廠商）規定辦理」（見原審支付命令卷第10頁反面），依系爭契約第24條第2 項第3 款約定：「乙方履約有下列各款之一情形者甲方得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失。……三、……本契約第18條第4 項規定之情事者」（見原審支付命令卷第12頁反面）。本件被上訴人因上訴人履約進度落後，經限期通知上訴人改善未果，被上訴人依系爭契約第18條、第24條第2 項約定解除契約，既經第14號確定判決認定為合法，而上訴人復不能提出新訴訟資料以推翻上開判斷，本院自亦採與第14號確定判決相同之認定。從而，被上訴人於本件依系爭契約第24條第3 項後段：「解除契約時，除依前述終止全部契約規定辦理外，乙方並應將工地回復至開工前原狀，並返還已支領之工程款及利息」約定（見原審支付命令卷第13頁），請求上訴人返還已領工程款1589萬7000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，即屬有據。

⑸上訴人雖抗辯：被上訴人請求返還之工程款實係違約金，應依民法第252 條規定，予以酌減云云。惟按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，得由當事人以契約另有訂定，為民法第259 條所明定。本件兩造既以前揭系爭契約第24條第3 項後段約定，契約解除後，上訴人應將工地回復至開工前原狀，並返還已支領之工程款及利息，核其性質應屬兩造另有約定解除契約後之回復原狀義務，與違約金實屬有間。此觀系爭契約第24條第3 項前段另有約定：「乙方如有逾期違約或各項違約情形，甲方將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金及各項違約金」及「甲方並得請求損害賠償」，可知兩者性質不同。上訴人抗辯其應返還之工程款金額應依民法第252 條規定予以酌減云云，自非有據。

㈡關於被上訴人請求上訴人返還代墊鄰損復舊費用部分：按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力；主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，民事訴訟法第400 條第1 項及第2項定有明文。經查，被上訴人於前案以其得請求上訴人返還代墊鄰損復舊修復費用738 萬8311元之債權，為抵銷抗辯（見北院98年度審建字第224 號卷二第58-60 、181-184 頁、本院99年度建上字第59號卷三第157 頁反面），經本院於101 年5 月8 日以99年度建上字第59號判決被上訴人得以其對上訴人之鄰損復舊費738 萬8311元與其應給付同金額之工程款相抵銷（見本院99年度建上字第59號判決理由十一、㈠及十二所載），被上訴人就此對其不利之抵銷部分並未聲明上訴，業據其以103 年3 月6 日陳報狀向最高法院陳明在卷（見最高法院103 年度台上字第563 號卷第39頁），此抵銷部分未繫屬最高法院，最高法院僅就抵銷後之剩餘工程款部分廢棄發回，並經本院103 年度建上更㈠字第14號判決於此範圍內為審理判決（見最高法院103 年度台上字第563 號判決第1-2 頁、本院103 年度建上更㈠字第14號判決第4 頁），故被上訴人得請求上訴人返還代墊鄰損復舊費用738 萬8311元之債權經本院99年度建上字第59號判決抵銷後，已告確定。從而，揆諸前揭規定，被上訴人於前案所為抵銷已生既判力，被上訴人自不得再請求上訴人給付鄰損復舊費用738 萬8311元本息。

五、綜上所述，被上訴人依系爭契約第24條第3 項後段約定，請求上訴人給付1589萬7000元，及自支付命令送達上訴人翌日即106 年11月21日（見原審支付命令卷第41頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息部分，為有理由，應予准許。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決超逾1423萬7000元本息部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又被上訴人依民法第172 條、第176 條、第179 條規定，請求上訴人返還代墊鄰損復舊費用738 萬8311元部分，並非有據。原審就此部分所為被上訴人敗訴之判決，亦無不合。附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦無理由。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

工程法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。