最高法院九十五年度台上字第一七三一號

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第一七三一號

上訴人

春源鋼鐵工業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

劉懿德律師

被上訴人

財團法人私立中華基金會（即財團法人台北市私立中華體育文化活動中心基金會）

法定代理人

乙○○

被上訴人

達欣工程股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

梁開天律師

送達代

　　　　　　　　許良宇律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十三年二月十七日台灣高等法院第二審判決（九十一年度重上字第三四○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人財團法人台北市私立中華體育文化活動中心基金會業已更名為財團法人私立中華基金會（下稱中華基金會），法定代理人亦由陳佳玲變更為乙○○，經乙○○聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

其次，上訴人主張：被上訴人中華基金會前就「南京東路中華體育活動中心新建工程」（下稱系爭工程），與被上訴人達欣工程股份有限公司（下稱達欣公司）簽訂總包管理契約（下稱總包契約）後，依該契約，指定伊以總價新台幣（下同）一億二千七百萬元，分包其中之鋼構工程（下稱鋼構工程）。伊即於民國八十六年九月二十日與中華基金會簽訂意向書（下稱意向書），並因與達欣公司就系爭工程之工作及報酬達成合意而交付定金即以台北市銀行（已改名為台北富邦銀行）敦化分行為付款人，面額一千萬元之本票乙紙（下稱系爭本票）予達欣公司，再經其審查及指示，備料進場施工。詎被上訴人竟均拒絕給付伊已完工部分之工程款九千八百七十萬四千七百十七元，迭催不理。伊不得已於八十七年十月間停工，限期催告被上訴人履行相關協力義務未果，乃先後以九十年十一月十六日信函及九十一年一月八日「辯論意旨狀」之送達，為解除該鋼構工程承攬契約之意思表示，自得依民法第五百零七條第二項、第二百六十條、第一百七十九條、第二百二十七條第一項、第二百九十二條（於原審另主張依民法第二百四十五條之一第一項第三款、第一百七十六條）之規定，請求被上訴人給付（賠償）現場施工及材料費用等之損害，並加倍返還定金，合計七千三百五十九萬一百零一元；及返還系爭本票。爰求為命被上訴人連帶如數給付上開金額，及自九十年十二月十九日起加付法定遲延利息，暨達欣公司應返還系爭本票予伊之判決（上訴人就「利息」之請求，超過自九十年十二月十九日起算部分，業經第一審判決上訴人敗訴確定。又第一審判命被上訴人中華基金會給付上訴人四千九百十四萬九千一百五十八元，及自九十年十二月十九日起加付法定遲延利息，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人提起上訴，除請求被上訴人連帶給付二千四百四十四萬四千九百四十三元，及達欣公司給付四千九百十四萬九千一百五十八元之本息外，另「追加」請求中華基金會應與達欣公司「連帶」返還系爭本票）。

被上訴人中華基金會辯稱：伊之系爭工程籌備處主任林命群既無權代理伊與上訴人簽訂意向書，該意向書又僅表示雙方相互配合之意，即不具承攬契約之效力。況伊就系爭鋼構工程係總包予被上訴人達欣公司，與上訴人亦無承攬關係存在。縱認有承攬關係，上訴人解除契約，已逾一年除斥期間，仍不生解約之效力。其依解除契約後之損害賠償請求權，請求伊賠償損害，或與達欣公司負連帶給付之責，自屬無理。其已完成部分之工程，並未交付伊或放置於現場，伊更無不當得利可言。伊未收受系爭本票，該本票又非屬定金性質，上訴人請求伊加倍返還定金（一千萬元）及返還該本票，尤乏依據等語。被上訴人達欣公司則以：系爭鋼構工程承攬契約僅存在於上訴人與中華基金會間，上訴人對伊解除契約及請求賠償損害，或與中華基金會連帶給付，均屬無據。

縱伊與上訴人間有承攬關係存在，惟上訴人未受有損害，且本件事實發生於八十六年間，上訴人遲至九十年十一月間始解除契約，已逾一年除斥期間，其依修正後民法第五百零七條第二項之規定，請求伊賠償因解除契約所生之損害，仍非有理。上訴人未證明伊如何無法律上之原因而受有利益，其依不當得利法律關係，請求伊返還得利，亦屬無據。此外，伊係基於總包管理人之身分，受業主中華基金會之託，代為收受及保管系爭本票，並無權決定是否返還，上訴人請求伊返還該本票，自屬無理等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為被上訴人中華基金會應給付上訴人四千九百十四萬九千一百五十八元本息部分之判決，改判駁回上訴人就該部分在第一審之訴，並駁回其對被上訴人之上訴，及在原審追加之訴，係以：被上訴人中華基金會於與被上訴人達欣公司簽訂總包契約後，依該契約所定，就其中之鋼構工程與上訴人簽訂意向書。上訴人隨即交付系爭本票予達欣公司，依達欣公司之指示，備料及進場施工，為兩造不爭執之事實。參酌達欣公司並非該意向書之當事人，及意向書第一、二、三、四、五條，暨「總包契約主文」相關約定之旨，再徵諸林命群之證言，固見經中華基金會依總包契約指定鋼構工程之分包人後，達欣公司即應與該分包人（上訴人）簽訂分包契約並負定作人之責。惟中華基金會為達台北市政府所定之施工時程，避免建照遭撤銷，已就鋼構工程先行與上訴人簽訂意向書（承攬契約），要求上訴人於另與達欣公司成立分包契約前，即備料進場施作，迨分包契約簽訂後，始由達欣公司繼受其承攬契約之權義。嗣上訴人既迄未與達欣公司訂定分包契約，該鋼構工程承攬契約自僅存在於中華基金會與上訴人間。達欣公司雖曾同意及指示上訴人進場施工，仍僅屬依總包契約，執行中華基金會所授與對上訴人之工程指揮監督權。兩造於八十六年九月十二日、十九日召開之會議，祇在討論分包工程細節；達欣公司係受託代收及保管系爭本票，復經林命群證實，即均不足據以認定上訴人與達欣公司已就系爭鋼構工程成立分包契約。上訴人依與中華基金會所訂之承攬契約進場施作，係履行其承攬人之義務，非為中華基金會或達欣公司管理事務，本與無因管理無涉。中華基金會依承攬契約受領工程之給付，達欣公司則未因上訴人之施作而受有利益，更無不當得利可言。縱上訴人得依系爭鋼構分包工程投標須知（下稱投標須知）第十條第二項之規定，請求中華基金會返還系爭本票，然該本票既仍由達欣公司代中華基金會保管中，非為中華基金會持有，於上訴人依代位之法律關係請求達欣公司返還予中華基金會前，其直接請求中華基金會或達欣公司返還，均屬無理。從而，上訴人依民法第五百零七條第二項、第二百二十七條第一項、第二百六十條、第一百七十九條之規定，請求達欣公司給付承攬報酬或賠償損害或返還不當利益六千三百五十九萬四千一百零一元之本息。另依民法第一百七十六條、第二百四十五條之一第一項第三款規定，請求被上訴人連帶給付上開金額本息。及依民法第二百四十九條第三款規定，請求被上訴人連帶加倍返還定金（一千萬元）。暨依民法第二百五十九條第一款規定，請求被上訴人連帶返還系爭本票，均乏所據，不應准許。此外，上訴人於九十年十一月九日寄交中華基金會之函件，僅在限期催告確認其已支出之金額，核與民法第五百零七條所定承攬人得解除契約之條件不符，上訴人據此解除與中華基金會間之承攬契約，已難認為適法。況系爭鋼構工程承攬契約屬繼續性契約之性質，上訴人既已施作部分工作並支出工資等費用，而開始履行承攬人之義務，即令中華基金會不予協力致其無法繼續施工，上訴人亦僅得「終止」、不得「解除」該契約。其依民法第五百零七條第二項規定，「解除」該鋼構工程承攬契約，請求中華基金會賠償工資及其他費用等之損害，仍屬無理。又上訴人未依承攬契約將鋼材交予中華基金會前，該鋼材尚屬上訴人所有。於其未舉證證明已依約提出鋼材之給付，卻因中華基金會之受領遲延而支出搬移材料之費用前，其另依債務不履行之法律關係，請求中華基金會賠償因保管及搬移材料所受之損害，自屬不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按繼續性之契約已開始履行者，由於無須因嗣後之債務不履行情事，使其溯及的消滅契約關係，致增法律關係之複雜性，原則上固應以「終止」之方法消滅其契約關係，惟究不得執此即謂凡已履行之繼續性契約，均無容當事人行使法定或意定解除權之餘地，此觀民法第五百零二條第二項、第五百零三條、第五百零六條、第五百零七條之規定自明。原審未說明系爭鋼構工程契約關係苟因「解除」而溯及的歸於消滅，將如何增加其法律關係之複雜性？或其解除究有如何不符上開規定之情形，徒以上訴人與被上訴人中華基金會間之承攬契約，屬繼續性契約之性質，且上訴人已開始施作部分工程而履行承攬人之義務，即認中華基金會不為協力行為致其無法繼續施工，上訴人僅得「終止」，而不得「解除」該承攬契約並請求賠償損害及給付應加倍返還之定金云云，其法律見解已屬可議。況民事訴訟法為擴大訴訟制度解決紛爭之功能，就審判長闡明權責之行使，已於八十九年二月間增訂第一百九十九條之一之規定。則按此規定，如依原告已陳述之事實及聲明，於實體法上得主張數項法律關係而其主張不明瞭或不完足者，審判長即應曉諭原告於該訴訟程序中敘明或補充而加以主張，俾便當事人得利用同一訴訟程序，徹底解決紛爭，否則其所為之判決，於法即屬有違。本件原審既謂依上訴人之主張及陳述，其已不得「解除」，而僅得「終止」鋼構工程契約。乃原審審判長竟未予以闡明並曉諭上訴人是否為「終止」契約之主張，遽為不利於上訴人之判決，亦有違誤。又原審先謂上訴人主張解除與中華基金會間之系爭鋼構工程承攬契約，核與民法第五百零七條所定之「解約」要件不符，不生解約之效力。繼謂系爭鋼構工程契約屬繼續性契約性質，上訴人已開始履行承攬人之義務，縱中華基金會不為協力致其無法繼續施工，仍只得「終止」而不得解除契約，不無前後所述判決理由矛盾之違法。其次，中華基金會應否返還系爭本票予上訴人，與其是否親自持有該本票或仍委託達欣公司保管該本票，原屬無涉之二事。倘中華基金會確應返還該本票，而其未親自持有，應僅生上訴人是否依強制執行法第一百二十三條、第一百二十五條之規定，請求對為中華基金會持有該本票之人為強制執行之問題，非謂中華基金會因此即得卸免返還之義務。原審見未及此，既謂上訴人得依投標須知第十條第二項之規定，請求中華基金會返還系爭本票，卻又以中華基金會未親自持有該本票，而為上訴人不得直接請求其返還之認定，自非的論。再者，承攬契約並無應以書面訂定之法律明文。上訴人與被上訴人達欣公司間雖未簽訂書面之鋼構工程分包契約，但依上訴人主張：伊公司代表蘇明朝、中華基金會代表張景河及被上訴人達欣公司代表王人達，三方於八十六年九月十二日在伊公司召集之會議中，已達成春源公司（上訴人）同意保留款為百分之二十，全力配合（被上訴人）達欣公司施作本工程並按達欣公司之預定進度施作，及總價降為一億二千七百萬元，至於上開保留款之退還，則以屋頂鋼構下降至永久定點後最多一年之期限等結論，足見系爭鋼構分包工程已「決標」由伊承作等語（原審卷第五宗四五頁），並提出該紀錄為證（原審卷第二宗一七二頁）。參以原審認定達欣公司曾同意及指示上訴人備料進場施作，暨系爭充為「定金」之本票係由上訴人交予達欣公司受領，現仍為該公司持有等情，上訴人主張伊就系爭鋼構工程已與達欣公司成立分包承攬契約，是否全然無據？上開會議之結論可否認為僅屬討論分包工程之細節？均有待進一步釐清。原審未遑詳予調查審認，遽為上訴人敗訴之判決，尤嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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