臺灣高等法院民事判決

上訴人

許韋因

訴訟代理人

陳岳瑜律師

複代理人

丁嘉玲律師

上訴人

林麗娜

訴訟代理人

盧明軒律師

余晏芳律師

上列當事人間請求排除侵害等事件，兩造對於民國107年11月9日臺灣臺北地方法院106年度訴字第4539號第一審判決各自提起上訴，本院於109年1月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人許韋因起訴請求上訴人林麗娜給付不當得利金額本息原為新臺幣（下同）43萬7,340元，及自民事更正聲明暨陳報狀繕本送達翌日（即民國107年6月23日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自該日起按月給付1萬3,667元（見本院卷㈠第23頁）。嗣於本院審理中變更為「林麗娜應給付許韋因43萬7,340元，並自107年8月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自107年8月1日起至履行原判決主文第一項止，按月給付許韋因1萬3,667元。」（見本院卷㈠第181頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。

貳、實體事項

一、許韋因主張：兩造為坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上，門牌號碼臺北市○○區○○路000號及593號1樓至7樓北安華廈（下稱系爭大廈）之區分所有權人。伊為門牌同路593號3樓建物（下稱系爭3樓房屋）之所有權人，林麗娜則為門牌同路591號7樓建物（下稱系爭7樓房屋）之所有權人。系爭大廈591號供住戶緊急危難時逃生避難用之頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）為全體區分所有權人所共有，詎林麗娜未經全體區分所有權人同意，無權占用如附圖編號A、B所示部分之平台（面積合計63.72平方公尺）設置增建物（下稱系爭建物），違反建築法第25條第1項、第77條第1項、第91條第1項第2款及公寓大廈管理條例第6條第1項第5款、第7條、第9條第2、3項、第15條第1項、第16條第2項前段等保護他人之法律，侵害伊權益，及自104年12月1日起受有按月以1萬3,667元計算之相當於租金之不當得利等情。爰依民法第767條第1項中段、第821條、第184條第2項及第179條規定，求為命林麗娜拆除系爭建物並回復原狀、給付伊43萬7,340元及自107年8月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自107年8月1日起至拆除系爭建物，回復原狀之日止，按月給付伊1萬3,667元之判決。原審判命林麗娜應將系爭建物拆除並回復原狀，且就此部分為供擔保准、免假執行之宣告，並駁回許韋因其餘之訴及假執行之聲請。兩造各就其敗訴部分不服，分別提起上訴。並上訴聲明： ㈠原判決關於駁回許韋因後開之訴部分廢棄。㈡林麗娜應給付許韋因43萬7,340元，及自107年8月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自107年8月1日起至拆除系爭建物並回復原狀之日止，按月給付1萬3,667元。另答辯聲明：林麗娜之上訴駁回。

二、林麗娜則以：系爭大廈建商於出售該大廈時，已就系爭頂樓平台與各承購戶約定由系爭大廈7樓所有權人分管使用，依建商出售系爭大廈與區分所有權人間之預購房地契約書第3 條之記載及附件圖示顯示，頂樓住戶住家內有一內梯通往頂樓平台，是系爭頂樓平台設置之原始目的即係供作頂樓住戶以興建增建物方式為專用，系爭建物占有系爭頂樓平台係合於分管協議約定之管理使用方式，又系爭建物未占用全部之系爭頂樓平台，尚留有通道、空地可供區分所有權人出入，於該平台設有電梯機械室、水塔、天線、水表等設施，各區分所有權人均可使用，並未違反分管協議之約定使用方式。況系爭大廈起造於71年間係公寓大廈管理條例施行前即已取得使用執照之建物，依公寓大廈管理條例第55條第2 項規定，系爭頂樓平台不受該條例第7 條各款不得約定專用之限制，系爭大廈各承購戶及其後之受讓人包括許韋因應受分管協議之拘束。系爭建物興建迄今各共有人俱無爭議，系爭大廈區分所有權人會議於106年7月19日決議同意系爭頂樓平台在維持現狀之原則下，由伊專用，並於規約第2條第3項第2款中明訂，是伊使用系爭頂樓平台非無權占有，亦無不當得利。又系爭頂樓平台之設置目的並非係作為其他區分所有權人避難之用，且系爭建物並無任何有礙消防避難逃生等公共安全之情事，未違反建築法規，自未致生損害於許韋因及其餘區分所有權人，許韋因不得請求伊拆除系爭建物並回復原狀。許韋因明知有分管協議存在，仍以損害伊為目的提起本訴，顯屬權利濫用等語置辯。並上訴聲明：㈠原判決不利林麗娜部分廢棄。㈡前開廢棄部分，許韋因在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另答辯聲明：許韋因之上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠、系爭大廈於70年4月4日取得建造執照，於71年3月31日建築完成，並於71年6月14日完成第一次登記（見本院卷㈡第165至167頁）。

㈡、林麗娜於82年12月24日向訴外人黃志淵購買系爭7樓房屋及坐落基地（含系爭建物）（見原審卷㈠第23至30頁）。

㈢、系爭建物占用系爭頂樓平台如附圖編號A、B部分所示，面積合計63.72平方公尺（見原審卷㈠第271頁）。

㈣、許韋因於104 年12月1 日取得系爭3 樓房屋及坐落基地所有權（見原法院北司調卷第27至32頁）。

四、按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1 月23日修正前民法第818 條、第820 條第1 項定有明文。共有人全體就共有物之全部劃定範圍，各自使用特定之共有物者，非法之所不許，是為共有物之分管契約。共有人於分管範圍，對於共有物有使用收益之權，並非無權占有。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共有部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院79年度台上字第2336號、96年度台上字第2025號判決意旨參照）。

㈠、查林麗娜於82年間向黃志淵購買取得系爭7樓房地（含系爭建物），黃志淵買受系爭7樓房屋後，即占有系爭頂樓平台興建系爭建物等情，為兩造所不爭執。而系爭大廈建商出售該大廈時與各承購戶於預購房地契約書第3 條約明「本大樓地上七樓，地下一樓，均有獨立產權，屋頂部份由第七樓住戶管理使用，一樓空地可利用部份，則由一樓住戶管理使用。地下室及屋頂管理使用戶，應於防空避難，平日抄錄水電錶、修繕或其他緊急需要時，開放使用，並應允其他住戶或必要人員通過。」等項，且於該契約書附件七樓之圖示標示頂樓住戶住家內有一內梯通往頂樓平台一節，有建商與訴外人黃正春（即系爭大廈593號1樓之區分所有權人）間之預購房地契約書可稽（見原審卷㈠第34、43頁）。證人彭秀玉（即系爭大廈593號7樓之區分所有權人）證稱：伊於73年間購買593號7樓房屋係第一手住戶，於74年間居住在系爭大廈時，系爭頂樓平台之增建物與現在之增建物相同，頂樓平台都是591、593號7樓住戶使用各自上方之頂樓平台；在管委會成立之前有關頂樓平台之使用，各住戶不曾發生任何爭執或有檢舉違建之情事等語（原審卷㈡第95、96頁），堪認系爭大廈建商有與各承購戶約定系爭頂樓平台由系爭大廈7樓所有權人管理使用，並規劃供頂樓住戶以興建建物方式專用，系爭大廈原始區分所有權人存有分管協議。又系爭頂樓平台除系爭建物外，尚有通道、空地，機械室、水塔、天線、水表等設施乙節，有原審勘驗筆錄及現場照片可參（原審卷㈠第250至265頁、本院卷㈠第125、126頁），足見林麗娜對於系爭頂樓平台之使用並未違反各區分所有權人之分管協議（含上開預購房地契約書第3條揭示之分管約定）。林麗娜辯稱：系爭大廈建商已與各承購戶成立分管契約，約定系爭頂樓平台歸同號之7 樓區分所有權人以增建建物方式專用，系爭建物占有系爭頂樓平台合於分管協議約定之管理使用方式等語，洵堪信實。又許韋因104年間購買系爭3樓房屋時，系爭建物即已存在系爭頂樓平台逾20年，從外觀即可輕易得知系爭建物之存在一節，有現場照片、83年及104年林務局農林航空測量所攝影照片等可考（見原法院北司調卷第34至41頁、原審卷㈠第31、32頁），系爭大廈各承購戶及其後之受讓人（包括許韋因）對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，應受該分管契約之拘束。至於許韋因所提彭秀玉出售系爭593號3樓房屋出具之標的現況說明書（見原法院北司調卷第62頁），僅係彭秀玉售屋時所為買賣標的物之屋況說明，彭秀玉就此已於原審證稱：現況說明書項次2「有無約定專用或約定共用部分之範圍」是仲介自己勾選，伊不知分管協議之意義；系爭大廈管委會成立之後，各住戶曾經開會討論頂樓平台的使用，當時會議中各住戶都同意頂樓就由七樓住戶使用，至於管委會成立之前，各住戶不曾開會討論頂樓平台使用情形等語無訛（原審卷㈡第94至103頁），是許韋因執上開現況說明書主張：系爭大廈共用部分無分管協議云云，並不足採。此外，許韋因就其有特別情事，無法查證得知系爭大廈關於頂樓平台之分管情形乙事，並未舉證以實其說，則其主張其不受系爭分管協議之拘束云云，自無可採。

㈡、次按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分」，固為公寓大廈管理條例第7條所明定，惟同條例第55條第2項但書亦規定，於該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。查系爭大廈係於公寓大廈管理條例施行前之71年3 月31日建築完成並取得使用執造，有系爭大廈之建物使用執照影本在卷可證（見本院卷㈡第165至167頁），是其共用之系爭頂樓平台部分，即不受公寓大廈管理條例第7條不得約定為專用之限制。次查系爭頂樓平台建造原僅規劃部分供作梯間、機械室、瞭望台使用，未規劃作為防空避難場所，而該平台確有梯間、機械室、瞭望台之設置，有系爭大廈之使用執照申請書、屋面及突出部分平面圖、正立面圖及原審勘驗筆錄、現場照片可憑（本院卷㈠第149至155頁、卷㈡第167至173頁），許韋因主張系爭頂樓平台供防空避難使用，林麗娜在防空避難處所堆置雜物、設置柵欄、門扇云云，亦無足採。另系爭建物面積合計63.72平方公尺，未蓋滿整個屋頂平台，留有通道、社區水塔、水表及其他公共設施梯間、機械室、瞭望台，業經原審現場勘驗，且有現場照片足參，復為兩造所不爭執（原審卷㈠第250至265頁、本院卷㈠第125、126頁）。是林麗娜使用系爭頂樓平台並未違反該平台原設置目的、通常使用方法及使用執照所載之用途甚明。又系爭大廈區分所有權人會議於106 年7 月19日決議制訂系爭大廈規約，同意在維持現狀（即系爭頂樓平台設置系爭建物）之原則下，系爭頂樓平台為591 號7 樓之區分所有權人即林麗娜約定專用，並於北安華廈規約第2條第3項明訂（見原審卷㈠第59至88頁反面、第207頁反面至219頁反面），足見系爭建物占有使用系爭頂樓平台並未違反系爭大廈之規約約定。是許韋因主張系爭建物占用系爭頂樓平台，違反系爭頂樓平台之設置目的、通常使用方法、使用執照所載之用途及規約約定，違反公寓大廈管理條例第6條第1項第5款、第7條、第9條第2、3項、第15條第1項、第16條第2項前段規定，系爭頂樓平台縱存有由林麗娜專用之分管協議，亦屬無效云云，均無足採。

㈢、又建築物未經申請直轄市、縣、（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除；建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全，固為建築法第25條第1項、第77條第1項所明定，然違反前揭規定，充其量僅係違反行政管理之規定，尚難謂為保護他人之法律（最高法院86年度台上字第3076號裁判意旨參照）。況查系爭建物雖屬違章建築，惟非屬臺北市違章建築處理規則第25條第2項第1款表列之危害公共安全建物一節，有臺北市建築管理工程處107年7月27日函、108年5月16日函在卷可憑（見原審卷㈡第75至83頁、本院卷㈠第199至200頁），尚難認系爭建物有危害公共安全之情形，遑論行政機關所為違章認定乃行政機關基於行政目的所為判斷，與共有人間成立私法上之分管協議之效力認定並無必然關係，是許韋因就此主張系爭分管協議違反建築法第25條第1項、第77條第1項、第91條第1項第2款之強行規定而無效云云，亦不足取。

㈣、綜上，系爭大廈各區分所有權人就系爭頂樓平台之分管約定並無違反強制或禁止規定之情形，難認其為無效。另系爭建物並非危害公共安全建物，已如前述，則許韋因主張本件分管協議違反公寓大廈管理條例第6條第1項第5款、第7條、第9條第2、3項、第15條第1項、第16條第2項前段及建築法第25條第1項、第77條第1項及第91條第1項第2款等規定而無效，進而依民法第184 條第2 項規定，請求林麗娜將系爭建物拆除並回復原狀，亦無可採。

㈤、綜上所述，林麗娜管領使用之系爭建物占有系爭頂樓平台，既係本於與系爭大廈區分所有權人間之分管協議而來，亦未違反上開分管協議之使用方法，該等分管協議復未經終止，即非無法律上之原因，非屬無權占有，亦未違反保護他人之法律，從而許韋因依民法第767 條第1 項中段、第821 條及第184 條第2 項之規定，請求林麗娜拆除系爭建物並回復原狀，及依民法第179 條規定，請求給付43萬7,340元及自107年8月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自107年8月1日起至拆除系爭建物並回復原狀之日止，按月給付1萬3,667元之不當得利，均屬無據。

五、綜上所述，許韋因依民法第767條第1項中段、第821 條、第184 條第2 項及第179 條規定之法律關係，請求林麗娜將系爭建物拆除並回復原狀，並給付43萬7,340元，及自107年8月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自107年8月1日起至拆除系爭建物並回復原狀之日止，按月給付1萬3,667元，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審判命林麗娜應將系爭建物拆除並回復原狀，並為假執行之宣告，自有未洽。林麗娜上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於許韋因請求林麗娜給付前開不當得利部分，原判決為許韋因敗訴之判決，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，許韋因上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，林麗娜之上訴為有理由，許韋因之上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第78條，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。