臺灣高等法院民事判決

上訴人

羅文禹

訴訟代理人

林麗琦律師

訴訟代理人

劉彥玲律師

被上訴人

保德信國際人壽保險股份有限公司

法定代理人

葛納森

訴訟代理人

魏千峯律師

李柏毅律師

上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國103年8月12日臺灣臺北地方法院102年度勞訴字第90號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於109年4月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：伊自民國88年6月1日起，受僱於被上訴人擔任保險壽險顧問，約定按其「壽險顧問酬佣計劃」及「業務同仁作業費用報支辦法」（下分稱酬佣計劃、報支辦法）計薪。伊任職期間表現優異，92年至101年平均月領「業務報酬」、「轉列薪資」共新臺幣（下同）499,166元，自99年起連續獲PTC即總經理盃銷售競賽最優秀壽險顧問獎，即將蟬連101年同獎項。詎被上訴人於102年2月20日告知伊因工作業務品質不佳，決定解僱，請伊考慮自行離職。伊甚感錯愕無助，於翌日將上情以電子郵件告知其他同仁。被上訴人竟以伊違反其政策及寄發郵件違反保密承諾，依外勤員工工作規則（下稱工作規則）第17條第1項第3款及勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款規定，通知伊自同月23日起解僱，其片面終止顯與上揭規定不符；雖被上訴人以伊於88年間起招攬保險有違反需求導向之銷售及適當性等終止事由，惟該終止權之行使，已逾勞基法第12條第2項之30日除斥期間，自不生效等情。爰依僱傭契約、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，求為確認兩造間僱傭關係存在，及命被上訴人自102年2月23日起至伊復職日止按月給付薪資499,166元與法定遲延利息；以及自102年3月起至伊復職日止按月提繳9,000元存於勞工保險局設立之上訴人勞工退休金專戶（下稱勞退專戶）〔上訴人於原審係聲明請求確認兩造間僱傭關係存在。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並追加請求被上訴人應給付上訴人自102年2月23日起至上訴人復職日止以每月499,666計算之薪資及法定遲延利息；及按月提撥9,000元存於勞退專戶（見本院103年度重勞上字第40號，下稱前審，卷一第101頁），本院前審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即確認兩造間僱傭關係存在；及命被上訴人給付薪資106,964元及自102年3月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自102年3月1日起至上訴人復職日止，按月於次月15日給付499,166元及自各期應給付翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並提繳2,400元及自102年3月起至上訴人復職日止按月提繳9,000元存於勞退專戶，並附條件准免假執行宣告，及駁回上訴人其餘追加之訴及假執行之聲請。被上訴人就敗訴部分提起第三審上訴；上訴人就其敗訴部分，則未聲明不服。最高法院107年度台上字第2201號判決就被上訴人上訴部分廢棄發回。是上訴人請求自102年2月23日起按月給付薪資500元（499,666－499,166＝500）及法定遲延利息之敗訴部分，業已確定，不在本院審理範圍〕。並上訴及追加聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認兩造間僱傭關係存在。（三）被上訴人應給付上訴人自102年2月23日起至上訴人復職日止以每月499,166元計算之薪資，暨自各月薪資應給付日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(四）被上訴人應自102年2月23日起至上訴人復職日止，按月提繳9,000元存於勞退專戶。（五）第三項聲明願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人因招攬保險所領取之「業務酬勞」，取決於保險契約之成立及保戶繳納保險費，僅有承攬性質，非屬勞基法規定之工資，勞基法工資部分，係指基本工資部分，故兩造間之關係為僱傭與承攬混合契約。另上訴人領取之「轉列薪資」，則屬費用報銷性質，亦非工資。伊於102年2月1日發現上訴人自88年起招攬其本人、配偶于善靜與子女、妻舅于善恆、董娟宜、李德會（下稱于善靜等人）之保險單（下稱系爭保單）中，有多件因核保資訊不足經契約部取消、行使10日契約撤銷權、終止、保單置換等情，上訴人卻獲取更多首年佣金、生產力及持續率獎金（P&P Bonus，下稱獎金)，違反招攬保險時應符合需求導向的銷售及適當性原則之約定，嚴重違反伊制定之道德準則、內部法規及政策，並破壞伊內部業務競賽之公平性，損及伊、保戶及股東之權益。伊於102年2月6日召開懲戒委員會（下稱懲委會）討論，契約部主管補稱上訴人近3年銷售品質不佳，參加PTC競賽中有多件保單在業績調整觀察日後撤件、辦理險種變更，致客戶損失保險費（下稱保費），曾於同年1月17日、2月4日約談上訴人，然其就上情無法說明，且於同年1月23日寄發伊多位主管之電子郵件（下稱1月郵件）及在總公司表示伊有黑箱作業云云，違反「行為準則」規範之互敬互重原則及工作規則第17條第2項規定，乃決議取消其101年PTC競賽資格及終止僱傭契約。伊先派員於102年2月20日與上訴人溝通是否自請離職或資遣，並予考量期及可再提出條件研議，其亦同意保密，卻於翌日將上情扭曲不實，以電子郵件寄發逾百名同仁（下稱2月郵件），對伊為重大侮辱及攻訐，嚴重破壞職場秩序，違反互敬互重規定。伊即於同月22日召開懲委會，以上訴人違反工作規則第17條第2項第7、9、11、12、15、16款規定且情節重大，客觀上無可期待採取解僱以外之手段維持僱傭關係為由，決議依工作規則第17條第1項第3款及勞基法第12條第1項第4款規定，自同月23日起解僱，何況承攬契約部分可隨時終止契約。兩造間僱傭契約部分既經終止，上訴人不得請求伊再給付薪資及提撥勞退金於其專戶；縱兩造間僱傭關係仍存續，上訴人亦僅得依酬佣計劃第11條規定，請求按法定基本工資計薪，並對應勞退金月提繳工資分級表請求提繳勞退金等語，資為抗辯。並答辯聲明：（一）上訴及追加之訴均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見本院卷一第128、129頁）

㈠上訴人係自88年6月1日起在被上訴人公司擔任壽險顧問乙職，負責保險招攬工作（原審卷一第106頁至第108頁）。

㈡被上訴人以上訴人違反工作規則第17條第2項第7、9、11、12、15、16款之規定且情節重大為由，依工作規則第17條第1項第3款及勞基法第12條第1項4款規定，以存證信函通知自102年2月23日起終止兩造間僱傭契約（見原審卷一第38頁至第40頁、第76頁）。

㈢上訴人自88年起招攬于善靜等人之系爭保單中，有多件因核保資訊不足經被上訴人契約部取消、行使10日契約撤銷權、終止、保單置換。

㈣上訴人於102年1月間寄發給多位主管電子郵件（即1月郵件），被上訴人於102年2月20日與上訴人溝通是否自請離職等。上訴人於翌日將上情，以「2月郵件」寄發逾百名同仁。

四、本件上訴人主張被上訴人於102年2月23日終止兩造間僱傭契約不合法等情，被上訴人則辯稱兩造間之關係為僱傭與承攬混合契約，兩造間契約於102年2月23日合法終止等語。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

㈠兩造間所簽立之「外勤員工勞動契約」，係屬僱傭契約：

⒈按關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人（保險業務員）與勞務債權人（保險公司）間從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保費為基礎計算其報酬）以為斷（司法院大

招攬業務之保險業務員間，可自由約定勞務契約之類型，並依保險公司與保險業務員間之從屬性程度高低判斷兩造所約定勞務契約之類型為何。

⒉查上訴人主張其於任職被上訴人期間，任壽險顧問（亦稱Life Planner，簡稱LP），唯一從事者，乃招攬保險業務，並未擔任主管職務乙情，為被上訴人所不爭執（見不爭執事項㈠，前審卷六第103頁反面）。又兩造於88年6月1日簽署「壽險顧問聘任函」，嗣於96年1月4日另簽訂「外勤人員勞動契約」，而「壽險顧問聘任函」前言記載：「美商保德信人壽保險股份有限公司臺灣分公司…已決定聘僱閣下為本公司『員工』…雙方間權利義務仍應依此函所附之『勞動契約』之規定」及第2條約定上訴人之酬佣依照酬佣計劃、報支辦法支付等語（見原審卷一第108頁），及「外勤人員勞動契約」第1條約定：「1.乙方（即上訴人）應依甲方（即被上訴人）『指示』提供勞務…2.甲方有權視甲方之需要或乙方之表現，對於乙方之工作職稱、酬佣、工作內容範圍及工作地點予以調整。…」、第3條約定：「1.乙方自到職日起，即應依甲方不定期增修公佈之人事規章及各種管理規定（包括但不限於以公文方式公佈者），提供勞務並遵守各項規定。2.上述之人事規章及各種管理規定包括工作規則、有關請假、退休金、考核辦法、處理業務之準則，及其他任何有關員工『管理』及員工福利事項之規範。3.甲方得…隨時修改以上準則或規範之內容或規定。修改後應以書面或公告之方式通知乙方，乙方應自公布日或生效日起確實遵守。…」等語；以及第6條亦明載終止契約適用勞基法相關規定（見原審卷一第106頁），且被上訴人制訂之工作規則第6、7條規定外勤員工之每週工作時間及每天工作時間、外地作業需事前經主管核准；第8至12規定給假辦法及請假手續；第14至17規定定期進行員工考核及員工之懲戒、表揚；第18條規定員工上班時之穿著等工作規範等（見原審卷一第98至102頁），且另制訂「外勤員工考核辦法」（見原審卷一第142、143頁）、「外勤員工給假辦法」（見前審卷六第146、147頁），以上足認兩造選擇以「勞動契約」形式訂約，且被上訴人將上訴人納入其組織之一份子，上訴人依約須按被上訴人之指示包括工作地點、工作時間、工作內容、工作規範等提供勞務，並遵守被上訴人頒佈之相關規章，上訴人則依約按月向被上訴人領取「酬佣」，堪認上訴人對被上訴人在組織上、人格上、經濟上具有相當程度之從屬性。

⒊證人秦之謙於本院具結證稱：伊從98年2月到105年2月止在被上訴人公司擔任高級壽險顧問，工作內容只有招攬保險，伊到職時，被上訴人有跟伊講工作規則這些事情，有給壽險顧問每個人厚厚的一本包含工作規則，非常要求壽險顧問遵守這些工作規則、「外勤員工給假辦法」等，壽險顧問都稱為「藍皮書」。壽險顧問須要每日上班簽簽到表，若當天早上須要去拜訪客戶，沒辦法進公司簽到，須要在簽到表上事先填寫「直訪」，且壽險顧問須每週週五下班前會把下週的活動排好，並將本週活動結果表及下週預排活動即「LP每週活動計畫/結果表」交給直屬主管，下週一的下午會和直屬主管核對上週的活動結果，和本週預先要排的活動，針對案件作討論，直屬主管及處經理事後會在前述計畫表上簽名，且外出工作時須依工作規則第7條規定：「外勤員工因工作須要，必須到外地作業致使無法遵照其營業處之正常作息規定，必須事前填寫外地作業申請單並經其主管核准。」，填寫過外地作業申請單，若因故無法上班，須要提供假單請假，且請假須要主管核准，被上訴人規定每天早上9點要到公司簽名，不論有無排活動。被上訴人要求壽險顧問每個禮拜一、四早上9點要開晨會，除了檢討壽險顧問的業績，也會做教育訓練，規定都要到，不到須要請假，被上訴人也常在開會時要求遵守出缺勤規定。被上訴人要求壽險顧問須上「LP銷售基礎課程」之教育課程，都須要簽到，因故無法出席教育課程，須要請假。被上訴人有告訴壽險顧問每週要成交3件保單。如果想要每週成交3件保單，據統計須要每週約訪20個客戶，其中有10個客戶可以送建議書，3個客戶可能會成交，如果沒有達到3個客戶成交，被上訴人會給壽險顧問更多的教育訓練，希望可以達到。招攬保險業務的性質就是配合客戶的時間，無論是假日或晚上，只要客戶有空，伊都會去跟他見面，客戶是要自己去開發，伊之電腦跟通訊設備是自己買的，沒有聘請助理。被上訴人是按照外勤員工考核辦法來考核員工績效，沒有符合公司要求的業績績效，被上訴人會請壽險顧問自請離職或資遣，伊是因為未達業績考核標準被資遣，被上訴人有支付伊資遣費，計算資遣費時有將招攬保險所得佣獎金計入，並依「外勤員工離職辦法」辦理交接等語（見本院卷一第372至381頁），益證壽險顧問需依被上訴人規定之工作時間到指定地點上班，外出作業時須經被上訴人准許，且須向被上訴人報告每日工作之內容，並有考核、獎懲規定，欲請假時須依被上訴人制訂之請假規則辦法，並依規定接受教育訓練，資遣費係將佣金、獎金列入計算之基礎等，復有被上訴人101年12月永豐營業處簽到簿及「LP銷售基礎課程-永豐處簽到表」可佐（見前審卷六第281、281頁，本院卷一第275至278頁），另被上訴人雖舉酬佣計畫第11條第1項：「每會計月份依本計劃計算所得之酬佣如有低於當時法令規定之基本工資額時，本公司將給付該壽險顧問法定之基本工資額。」(見原審卷二第35頁)，辯稱僅基本工資額為兩造間僱傭關係之薪資，其餘招攬保險佣酬則為承攬報酬云云，然被上訴人除前述資遣費外，被上訴人亦不爭執計算退休金（包含舊制退休金及提繳新制退休金）及資遣費時有將佣金、獎金列入平均工資計算之基礎（見本院卷一第586頁），可見被上訴人有將佣金、獎金作為壽險顧問之薪資之意思。因此，據上所陳，壽險顧問雖無須簽退，然被上訴人嚴格規範並監督管制壽險顧問之出缺勤與請休假，上訴人無法自行決定工作時間及地點，更無自行決定不上班或何時上班的自由，足認被上訴人係將上訴人置於自己監督管理之下。

⒋上訴人主張壽險顧問若提供招攬保險勞務卻未達績效標準，必須簽立「績效評估表」提出改善計劃，並經部門主管層層簽核，被上訴人對於未達招攬保險績效，又無法改善之壽險顧問，係適用勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之法定解雇事由解雇壽險顧問乙情，亦據提出前述「績效評估表」，該表明白記載：「壽險顧問同意執行以上之改善業績行動計劃…適用『壽險顧問酬佣計劃』之壽險顧問如未達上述之課定要求或未達公司次季之考核要求，公司得依勞動基準法第11、16、17條之規定，終止壽險顧問勞動契約。」等語（見本院卷一第279頁）為憑，再參諸前述工作規則第6條規定，足認被上訴人終止與壽險顧問之契約係依勞基法之相關規定。

⒌上訴人主張被上訴人多年來一直公開對外宣稱全公司壽險顧問均為僱傭制之勞動契約乙情，業據提出曾擔任被上訴人資深副總經理暨法令遵循主管林宏義在94年3月公開表示：「目前保德信共有500位壽險業務員，稱為『LP』（Life Planner），全部為僱傭員工」等語之新聞報導（見本院卷一第153頁）為憑，又被上訴人自行填報並送壽險公會之107年4月25日、107年12月28日兩版「保險業務員勞動契約檢視表」，均自陳其與壽險顧問只有勞基法之勞動契約關係，此有中華民國人壽保險商業同業公會108年8月28日函檢附之前述檢視表可考（見本院卷一第209、211、215、219、231、232頁），據上，亦足認兩造係以簽立僱傭契約之意思締約。

⒍綜上，上訴人對於招攬保險之勞務提供，在人格上、經濟上及組織上具有高度從屬性，因此，兩造間係成立僱傭契約而非僱傭與承攬混合契約乙節，洵堪認定。

㈡兩造間之僱傭契約，業經被上訴人於102年2月23日合法終止：

⒈查被上訴人以上訴人保險招攬行為嚴重違反伊制定之道德準則、價值觀、內部法規及政策，破壞公司內部業務競爭公平性，損及伊、保戶及股東之權益，以及伊於102年2月20日與

勞動法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。