臺灣高等法院民事判決

上訴人

葉國源

訴訟代理人

謝碧鳳律師

被上訴人

桃園市楊梅區公所

法定代理人

羅國裕

訴訟代理人

李典穎律師

上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國109年7月31日臺灣桃園地方法院108年度訴字第1567號第一審判決提起上訴，本院於110年2月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊所有坐落桃園市○○區○○○段○○○段0○000 地號土地（下稱2之474地號土地）上如原判決附圖紅色、紫色範圍所示區塊土地（下稱系爭土地），遭被上訴人（改制前為桃園縣楊梅巿公所）以經改制前桃園縣政府（下稱桃園縣政府）於民國102年10月14日認定為既成道路為由，擅自在紅色範圍所示區塊鋪設柏油路面（面積51平方公尺，下稱系爭柏油路面），於紫色範圍所示區塊設置排水溝（面積5平方公尺，下稱系爭排水溝）。惟系爭土地附近居民可經由桃園巿楊梅區仁美路8巷1弄、永美路107巷、福德街9巷進出及對外聯絡，並無利用系爭土地通行之必要。且2之474地號土地前所有人林淑珍及臺灣石門農田水利會，前於102年間即已表示系爭土地非既成道路，林淑珍購買土地前往現場視勘時，亦未發現有既成道路存在。又被上訴人於100年設置系爭排水溝後未將路面復舊，直至103年辦理道路回復工程，已無持續供通行之事實；且依附近房屋門牌號碼及道路名稱改編情形以觀，亦可知系爭土地現況已因地理環境、後續交通建設或人文狀況改變，已喪失原有通行功能，自無公用地役關係之存在。另桃園縣政府未經組成現有巷道評審小組審議逕為認定既成道路，亦違反桃園縣建築管理自治條例第2 條規定。是以被上訴人鋪設系爭柏油路面及排水溝，為無權占有系爭土地，爰依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人除去系爭柏油路面及排水溝，返還所占用之系爭土地，並為假執行之聲請等語。(原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴)並於本院第二審程序聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應清除系爭柏油路面，剷除填平系爭排水溝，將系爭土地返還上訴人。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭土地經桃園縣政府認定為既成道路，伊依巿區道路條例第5條規定負有修築、改善及養護之責，為利公眾通行使用而鋪設系爭柏油路面及排水溝。系爭土地在34年以前即供當地居民通行使用迄今，為不特定公眾通行所必要，且為消防救災之唯一通路。雖於102年7月間曾遭土地所有權人封閉挖除路面，惟經民眾反映後即通知所有權人恢復原狀，其後由伊以代執行方式完成，並無於公眾通行之初遭土地所有權人阻止，或中斷通行之情形，符合既成道路之公用地役關係要件，於事實及法律上並無任何認定上之爭議，依桃園縣建築管理自治條例第4條第2項但書規定由主管機關逕為認定即可，無須另組成巷道評審小組審議等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人主張：系爭土地(係於104年10月16日自同小段2之7地號土地分割而來）前經桃園縣政府於102年10月14日認定為成立公用地役關係之既成道路，被上訴人於其上鋪設系爭柏油路面及排水溝等情，業據提出土地登記第一類謄本、現場相關相片為證（參原審卷第11至13、17、61至71頁），並經原法院會同地政人員至現場勘驗測量，製有勘驗筆錄、相片與原判決附圖即桃園巿楊梅地政事務所108年12月6日土地複丈成果圖在卷可稽（參原審卷第105至113、115、221頁），復為被上訴人所不爭執（參本院卷第102、326頁），堪認為真實。

四、上訴人復主張：被上訴人鋪設系爭柏油路面及排水溝為無權占用系爭土地等語，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：

㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。次按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，即於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路舖設柏油路面，設置側溝、路燈，埋設管線等都市道路之通常設施，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍(最高法院107年度台上字第2451號判決意旨參照)。又依司法院釋字第400號解釋所示，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。系爭土地為上訴人所有，已如前述，而被上訴人抗辯系爭土地為既成道路，伊係基於修築、改善及養護之責而鋪設系爭柏油路面及設置系爭排水溝，並非無權占有等語，既為上訴人所否認，依前開說明自應由被上訴人負舉證之責。

㈡系爭土地現編定為桃園巿楊梅區仁美路38巷，長度約14公尺，兩端寬度分別為3.3公尺及3.4公尺，一端連接仁美路，可經由仁美路通行至永美路（即省道臺一線），另一端連接仁美路8巷1弄（下稱8巷1弄)再接永美路107巷(下稱107巷)；107巷為蜿蜒漫長之巷道，由該巷可通行至永美路，或於途中左轉連接福德街9巷至福德街，再由福德街通行至永美路。另行人可自8巷1弄15號前寬約1.77公尺之狹窄巷弄行走至仁美路。又仁美路38巷後端路旁有同巷10號、12號房屋，其右後方8巷1弄旁為連棟公寓，再接至107巷則有相當密集的集合式公寓及透天厝社區。以上現況經本院現場勘驗明確，製有勘驗筆錄、現場圖及拍攝相片存卷（參本院卷第145至170頁），並有原判決附圖可稽（參本院卷第17頁)。依上述勘驗結果，可知仁美路38巷10號、12號房屋、8巷1弄連棟公寓及107巷集合式公寓與透天厝社區之居民，均可循仁美路38巷即系爭土地通行至永美路而對外連通。雖上開居民亦可經由107巷通行至永美路，或於途中左轉連接福德街9巷至福德街，再由福德街通行至永美路，惟均需行經相當長的路途方能通抵永美路，途中大部分路段兩側為密集的集合式公寓及透天厝社區，沿路道路寬度自1.45公尺至4.47公尺之間，其中多處為3公尺以下甚至不滿2公尺，如有車輛停放於道路即會造成其他車輛無法通行，此情亦據本院勘驗記錄在卷（參本院卷第149至170頁）。

㈢按所謂通行之必要性為不確定之概念，其有無應以週遭環境之合理需求判斷，並非僅以是否係唯一通路為斷。上述仁美路38巷10號、12號房屋、8巷1弄連棟公寓及107巷集合式公寓與透天厝社區甚為密集，沿途之居民眾多，此由上訴人提出之現場空照圖示益明（參本院卷第187頁），足見所需之道路運輸量非小，而其等對外連通固可經由107巷通行至永美路，或於途中左轉連接福德街9巷至福德街，再由福德街通行至永美路，惟行經路途甚長，且多處路段狹窄，雖可供汽機車通行，如遇稍大型車輛行經或停放，或有較多車輛通行時，顯極易造成交通堵塞而妨害通行之情形，此由桃園巿政府消防局經現場實測結果，上開路段中之永美路107巷與福德街9巷交岔路口以東路段，小型消防車以上之救災車輛均無法進入，需以水線接駁方式執行該路段救災之情形，亦可明瞭，有該局109年2月11日桃消救字第1090003380號函在卷可參（見原審卷第287頁)，佐以附近居住密集之情況，足見上開道路所提供運輸能量當有不足之處，難認可滿足當地居民合理、安全之交通需求。又另自8巷1弄15號前巷弄，固可行走至仁美路，然其寬度甚為狹窄而僅能供行人行走，顯不足敷該處社區民眾對外交通所需。而自系爭土地即仁美路38巷通行至仁美路，不惟增加一處對外通行之途逕，且其寬度逾3公尺，長度僅約為14公尺，對外通連往來較無造成交通阻礙之虞，當可有效彌補前述道路輸運該處社區居民合理能量與安全需求之不足，並非僅具通行之便利或省時之作用，堪認為該處附近民眾之不特定之公眾通行所必要。

㈣又被上訴人主張系爭土地已長久為通行之道路乙節，業據提出行政院農業委員會林務局農林航空測量所67年7月3日、77年11月8 日、87年5月8日、97年10月20日、107年7月4日航測圖為證（參原審卷第289頁、第293頁、第305頁至第313 頁），依上開航測圖所示，於系爭土地上均有道路之影像。又證人即2之474地號土地前所有人宋鴻臺於本院證稱：伊父與人於40餘年前合購2之474地號土地，嗣由伊繼承，該地原為田地，購入時系爭土地即為田埂，連通至後方農家自然形成的社區，居民可由此通行至仁美路，伊父購入後曾在田埂設圍籬，然為當地居民拆除，此後便一直通行迄今，原田埂並為附近居民鋪設柏油，嗣後才由被上訴人鋪設系爭柏油路面等語（參本院卷第233至235頁)，核與上開航測圖顯示系爭土地作為道路之時間與情形相符。再參酌桃園巿政府於102年9月11日現場會勘時，當地民眾證實系爭土地自34年以前即有供通行之事實，迄無中斷之情形，有「辦理本縣仁美路38巷既成道路認定現場會勘案會勘紀錄在卷可據（參本院卷第271頁），亦與上述航測圖及證人宋鴻臺證述內容相為吻合，足認系爭土地作為供不特定人通行之道路已長達數十年之久。

㈤而證人宋鴻臺之父購入2之474地號土地後，雖曾一度設圍籬阻擋通行系爭土地，然其購入前系爭土地原即以田梗形式供居民通行往來，業如前述，故非屬於公眾通行之初即為土地所有權人阻止之情形。又系爭柏油路面於101年或102年系爭排水溝施工期間或設置完成後，雖曾遭宋鴻臺自行雇工挖除，惟當時土地所有權人林淑珍未依被上訴人於102年10月15日、12月2日、26日數度之通知限期恢復原狀，被上訴人乃代為執行路面恢復，並依法向林淑珍追繳執行經費及強制執行，此有被上訴人102年8月23日桃楊巿工字第1020029742號函、104年2月3日桃巿楊工字第1040001408號函、103年4月11日桃巿楊工字第1030009998號函及法務部行政執行署桃園分署103年12月31日桃執忠103年費執字第00091205號函可據（參本院卷第257至261頁、274頁)，足見系爭柏油路面遭擅自挖除後，被上訴人仍為積極恢復之處理，尚難認有任令不管之情形，且依兩造提出之相片及本院依職權調查之網路實景相片所示（參本院卷第49頁、219至225頁、272頁），系爭柏油路面遭刨除期間仍維持道路路型及泥土地面，其欠缺柏油路面於通行時或較為不便，然尚難遽認確有無法通行之情形。另系爭土地78年7月10日登記為臺灣石門農田水利會所有，嗣於104年7月30日出售，期間該會原則上供灌概水路及巡防使用，並未同意作為既成道路，此固有該會102年10月30日石農財字第1020013358號函及改組後之行政院農業委員會農田水利署石門管理處109年11月16日農水石處字第1096262410號函可參(見原審卷第255頁、本院卷第133頁），然依前述67年至107年間歷年航測圖及證人宋鴻臺證述，可認系爭土地至遲自67年起即持續作為道路通行使用，而上函僅能證明臺灣石門農田水利會嗣後取得系爭土地期間，係以作為供灌概水路及巡防使用為土地利用之原則，不惟非屬供公眾通行之初即為土地所有人反對之情形，亦不足憑認嗣後確有中斷通行之情形。而系爭土地前所有人林淑珍雖曾委託由律師向桃園巿政府陳情，陳稱系爭土地無既成道路之事實已逾數年云云（參原審卷第251至253頁所附宏仁法律事務所102年10月28日(102)宜律字第102011號函)，然此與上述航測圖所示情形及證人宋鴻臺之證述不符，尚難信屬真實。至於上訴人主張系爭土地附近道路名稱與房屋門牌號碼之變動情形，僅屬行政機關對於道路及門牌管理之範圍，與系爭土地有無供不特定人通行之客觀事實並無關連，且系爭土地現況亦據本院勘驗確認如前，上訴人據此主張系爭土地現況已喪失原有通行功能云云，自無可採。從而被上訴人主張系爭土地於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷年代久遠而未曾中斷等語，亦堪認屬實。

㈥據上，系爭土地為不特定之公眾通行所必要，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷年代久遠而未曾中斷，核與司法院釋字第400號解釋所示要件相符，堪認系爭土地為既成道路成立公用地役關係。則依前開說明，上訴人所有權之行使應受限制，於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。而改制前桃園縣政府經於102年9月11日現地會勘後，認定系爭土地為既有道路之公用地役關係，有該府102年10月15日府工土字第1020254691號函及「辦理本縣仁美路38巷既成道路認定現場會勘案會勘紀錄在卷可據（參原審卷第43、44頁，本院卷第271頁)，亦與本院前開認定相符。又成立公用地役關係屬客觀存在之事實，法院及行政機關之認定均僅屬確認性質，並非形成作用；而系爭土地經本院依證據認定為成立公用地役關係之既成道路如前，是以桃園縣政府為上開認定時未組成現有巷道評審小組審議，是否違反桃園縣建築管理自治條例第2條規定，核均不影響本院前開認定。按都市計畫區域內所有道路為市區道路；市區道路主管機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣 (市) 為縣 (市) 政府；市區道路之修築、改善及養護，其在縣轄區內者，得由各有關鄉 (鎮、市) 公所辦理之，巿區道路條例第2條第1款、第4條、第5條定有明文。系爭土地之既成道路位於楊梅都巿計劃範圍內，有桃園巿政府都巿計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書在卷可據（參原審卷第15頁），依上開規定為巿區道路，被上訴人負有修築、改善及養護之責。則被上訴人依桃園縣政府上開認定結果，為有利於公眾之通行使用，就系爭土地之既成道路舖設柏油路面及於其側設置系爭排水溝等都市道路之通常設施，依前開說明屬其所負修築、改善及養護巿區道路之職責範圍內，且合乎公共利益之行為，並未逸脫供公眾通行之目的範圍，上訴人亦應容忍，尚難認被上訴人無權占有系爭土地。從而，被上訴人於系爭土地鋪設系爭柏油路面及排水溝，乃因系爭土地為具公用地役關係之既成道路，為有利於公眾之通行使用所為合乎公共利益之行為，非屬無權占有，上訴人主張被上訴人就系爭土地為無權占有，依民法第767 條第1 項前段及中段之規定，請求被上訴人清除系爭柏油路面，剷除填平系爭排水溝，並返還所占用之土地，核屬無據。

五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段及中段之規定，請求被上訴人清除系爭柏油路面，剷除填平系爭排水溝，並返還所占用之土地，並非有據，不能准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第六庭