臺灣高等法院民事裁定

抗告人

楊大順

楊文卿

上列抗告人因與相對人楊文玲等間請求確認遺囑無效等事件，對於中華民國109年7月22日臺灣新竹地方法院109年度家聲字第250號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告人於原法院聲請及本院抗告意旨略以：伊等原以相對人為被告，向原法院起訴請求就被繼承人魏雲師之遺產予以返還、歸扣並分割，並繳納裁判費新臺幣（下同）18萬6,128元，嗣追加請求相對人自魏雲師代筆遺囑分配所得之土地應塗銷遺囑繼承登記並作分割。復為簡化法律關係，遂撤回上開歸扣之請求，並變更為請求確認魏雲師所立代筆遺囑無效及相對人因遺囑而取得之土地應有部分應予塗銷繼承登記，故伊等應繳納之裁判費應為4萬7,233元。又本案訴訟為強制調解家事事件，伊等所為之起訴應視為調解之聲請，伊等於調解程序時即撤回上開歸扣之請求，應僅需繳納調解聲請費5,000元，故伊等自得依民事訴訟法第77條之26第1項規定，聲請退還溢收之裁判費13萬3,895元（計算式：186,128－47,233－5,000＝133,895）。原裁定駁回伊等聲請，顯有違誤，應予廢棄等語。

二、按家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之規定，家事事件法第51條定有明文。次按訴訟費用如有溢收情事，法院應依聲請並得依職權以裁定返還之，民事訴訟法第77條之26第1項復有明文。又原告撤回其訴者，訴訟費用由原告負擔。其於第一審言詞辯論終結前撤回者，得於撤回後三個月內聲請退還該審級所繳裁判費三分之二，民事訴訟法第83條第1項固有規定，然本條項之立法意旨係為鼓勵當事人撤回無益或不必要之訴訟，以減省法院之勞費，必該訴訟全部因原告撤回起訴或上訴人撤回上訴，致訴訟全部繫屬消滅而告終結時，始得聲請法院退還部分裁判費，是倘原告僅撤回其訴之一部，則訴訟仍繫屬於法院，並無減少法院裁判之勞費，即無該項規定之適用（最高法院95年度第7次民事庭會議決議參照）。

三、經查：

（一）本件抗告人向原法院起訴主張相對人於繼承開始前因營業而自魏雲師受贈5筆不動產，應予歸扣，並請求分割魏雲師如起訴狀附表所示遺產，復追加請求魏雲師於民國105年11月22日所為之代筆遺囑無效，並請求相對人塗銷不動產之遺囑繼承登記，暨請求相對人分別塗銷自魏雲師生前所贈與之4筆不動產贈與登記，嗣撤回請求相對人塗銷4筆不動產贈與登記之訴及假執行之聲請，暨變更遺產分割之訴為返還遺產之訴，並聲明：㈠確認魏雲師於105年11月22日所立之代筆遺囑無效。㈡相對人應分別將106年11月14日就坐落於新竹市○○段0000地號土地，面積380平方公尺，權利範圍1/8之土地所辦理之遺囑繼承登記塗銷。經原法院以107年度重家繼訴字第5號判決駁回抗告人之訴，並迭經本院108年度家上字第229號判決、最高法院109年度台上字第962號裁定駁回抗告人之上訴而確定等情，有上開判決及裁定在卷可稽（見本院卷第25至56頁）。是以，本案訴訟並未因抗告人撤回而全部繫屬消滅，依前揭說明，抗告人自不得請求退還在原法院已繳納之裁判費，原裁定駁回抗告人之聲請，於法有據。

（二）按「家事事件除第三條所定丁類事件外，於請求法院裁判前，應經法院調解。前項事件當事人逕向法院請求裁判者，視為調解之聲請。但當事人應為公示送達或於外國為送達者，不在此限。」、「以裁判之請求視為調解之聲請者，如調解不成立，除當事人聲請延展期日外，法院應按該事件應適用之程序，命即進行裁判程序，並仍自原請求裁判時，發生程序繫屬之效力。」家事事件法第23條第1項及第31條第3項分別定有明文。本件抗告人原起訴請求分割遺產事件，屬家事事件法第3條所定丙類事件，依家事事件法第23條第1項規定，應經法院調解，而由原法院以106年度家調字第611號分割遺產事件進行調解程序，嗣調解不成立，依家事事件法第31條第3項規定，法院應命即進行裁判程序，並自原起訴時發生訴訟繫屬之效力。故抗告人雖於調解程序進行中即撤回訴之一部並為訴之變更，然因調解不成立，應自起訴時發生訴訟繫屬之效力，抗告人所為之撤回、變更均屬訴訟繫屬中所為，而其撤回部分訴訟，並未止息訟爭，本案訴訟仍繫屬存在，已如前述，依民事訴訟法第83條第1項前段規定，抗告人應自行負擔該部分之訴訟費用。從而，抗告人辯稱其起訴應視為調解之聲請，嗣於調解程序撤回部分訴訟，該部分應僅繳納調解聲請費3,000元，其餘應予返還云云，顯非可採。

四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

家事法庭