臺灣高等法院民事判決

上訴人

彭金勝

訴訟代理人

徐國楨律師

被上訴人

曾彭瑞杏

被上訴人

吳溪淞

共同訴訟代理人

黃敬唐律師

上列當事人間請求確認債權不存在（第三人異議之訴）事件，上訴人對於中華民國107年4月9日臺灣新竹地方法院106年度訴字第110號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經最高法院發回更審，本院於110年12月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項按當事人於第二審為訴之變更，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。查上訴人於原審起訴請求：㈠確認被上訴人曾彭瑞杏（下稱其名）於原法院105年度司執字第38332號執行事件（下稱系爭執行事件）對被上訴人吳溪淞（下稱其名，與曾彭瑞杏合稱被上訴人）請求新臺幣（下同）417萬元債權不存在。㈡曾彭瑞杏於系爭執行事件聲請強制執行吳溪淞名下坐落新竹市○○段000地號土地應有部分萬分之1434及其上門牌號碼為新竹市○○路0段000○000號建物（下合稱系爭房地）之程序應予撤銷（見原審卷第4、355頁），經原審為部分敗訴判決。嗣被上訴人於民國108年7月15日在新竹市東區調解委員會成立調解（下稱系爭調解），曾彭瑞杏撤回系爭執行事件，上訴人於本院107年度重上字第475號（下稱本院前審）審理期間，變更請求確認系爭調解所示300萬元債權不存在（見本院前審卷二第65、215至216頁），並經被上訴人同意（見本院前審卷二第91頁）。另上訴人於本院減縮確認系爭調解所示230元債權不存在（見本院卷第221、222頁），亦應准許。

貳、實體事項

一、上訴人主張：伊對吳溪淞訴請損害賠償事件，經原法院105年度訴字第974號判決吳溪淞應給付伊300萬元本息。詎曾彭瑞杏以其對吳溪淞有300萬元借款（下稱系爭借款），連同利息合計417萬元債權存在，聲請原法院核發105年度司促字第7443號支付命令，再執之為執行名義聲請強制執行吳溪淞名下系爭房地（即系爭執行事件）。嗣曾彭瑞杏於系爭調解後，撤回系爭執行事件，惟系爭借款乃被上訴人通謀虛偽所編造假債權，系爭調解之230萬元債權並不存在等情。爰求為確認被上訴人間系爭調解所示230元債權不存在之判決。

二、被上訴人則以：吳溪淞於98年1月14日向曾彭瑞杏借得系爭借款，吳溪淞並依約給付部分款項，嗣伊等就系爭借款成立系爭調解，均非虛假。另上訴人主張其對吳溪淞具有之債權，業據其執原法院105年度訴字第974號確定判決及本院104年度上字第384號假執行判決為執行名義，於系爭執行事件全數受償，上訴人與吳溪淞間已無債權債務關係，則其變更確認之訴，欠缺確認利益等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人部分勝訴判決，上訴人就敗訴部分全部聲明不服，提起上訴後，因曾彭瑞杏撤回系爭執行事件，本院前審依上訴人變更之訴判決確認曾彭瑞杏對吳溪淞就系爭調解之300萬元債權不存在。被上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回更審，上訴人於本審減縮聲明：確認曾彭瑞杏對吳溪淞就系爭調解之230萬元債權不存在。被上訴人答辯聲明：變更之訴駁回。

四、兩造不爭執事項(見本院卷第166、167頁，並依論述之妥適，調整其內容)

㈠98年1月14日借款契約書上之曾彭瑞杏、吳溪淞及曾維燠簽名均屬真正。同日，有現金300萬元存入吳溪淞開設第一商業銀行（下稱一銀）東門分行帳戶。

㈡吳溪淞分別於98年8月31日、99年10月22日、100年5月5日、101年12月27日、103年1月27日、104年6月30日、104年11月11日及105年5月6日，以匯款或交付現金方式，支付100萬元、20萬元、10萬元、20萬元、30萬元、25萬元、10萬元及20萬元予曾彭端杏。

㈢上訴人訴請吳溪淞清償借款事件，經原法院102年度訴字第581號判決駁回，上訴人提起上訴，本院104年度上字第384號廢棄改判命吳溪淞應給付上訴人216萬8,000元本息，吳溪淞不服提起上訴，經最高法院107年度台上字第1937號廢棄發回，本院108年度上更一字第78號判決駁回上訴人之上訴（見本院卷第225至242頁）；另上訴人訴請吳溪淞損害賠償事件，經原法院105年度訴字第974號判決吳溪淞應給付300萬元本息，並經本院107年度上字第1311號、最高法院110年度台上字第428號判決駁回吳溪淞上訴確定。

㈣吳溪淞、曾彭瑞杏於108年7月15日成立系爭調解，吳溪淞於108年7月19日償還第1期款項30萬元後，曾彭瑞杏於108年7月22日具狀撤回系爭執行事件，但尚有其他執行債權人，故仍在繼續執行中。吳溪淞除於108年7月19日匯款30萬元外，依序於108年8月14日、9月6日、10月15日、11月14日、12月10日各匯款5萬元至曾彭瑞杏開設新竹第三信用合作社帳戶，計至110年9月為止，吳溪淞累計給付曾彭瑞杏121萬元。

㈤上訴人以本院104年度上字第384號清償借款事件及原法院105年度訴字第974號損害賠償事件為執行名義，於系爭執行事件，執行受償含執行費用共計635萬1,537元分配款，已全數清償前開兩訴訟事件所示債權金額。

五、本院之判斷:

㈠系爭借款、系爭調解之230萬元是否為虛偽之假債權?

⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。若其先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則表意人與相對人就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該第三人之請求。上訴人固主張吳溪淞自98至102年累積入帳3,585萬元，毋庸向曾彭瑞杏借款，又上訴人原為岳母女婿關係，卻書立借款契約書，約定近乎地下融資之18％高利，顯與常理不合云云。惟參諸吳溪淞於97年12月7日與敦煌開發建設有限公司簽立不動產合建之合作契約書，吳溪淞依約須支付工程費用1,800萬元，吳溪淞自98年至101年間陸續支出包括工程款等相關費用，高達4千餘萬元等情，有合作契約書、吳溪淞提出之費用明細表及各該單據影本在卷可憑(見原審卷第102、103頁、本院前審卷一第143至194頁)，吳溪淞既有資金需求，則其於98年1月14日向曾彭瑞杏借款300萬元，難認有何違常之處。另被上訴人於98年1月14日簽立借款契約書（見原審卷第107頁），曾彭瑞杏旋於同日將系爭借款存入吳溪淞設一銀東門分行帳戶（見不爭執事項㈠），吳溪淞再於同年月15日、16日分別轉帳250萬元、50萬元至同銀行之甲存帳戶，並簽發面額各50萬元之支票6紙交付訴外人徐紹喜，亦有吳溪淞一銀東門分行存取款交易明細、一銀支票存款對帳單及支票6紙等附卷可憑（見原審卷第108至115頁）。又吳溪淞向曾彭瑞杏取得系爭借款後，分別於98年8月31日、99年10月22日、100年5月5日、101年12月27日、103年1月27日、104年6月30日、104年11月11日及105年5月6日各以匯款或現金方式支付100萬元、20萬元、10萬元、20萬元、30萬元、25萬元、10萬元及20萬元予曾彭端杏（見原審第168、169、315頁）；吳溪淞於成立系爭調解後，除於108年7月19日匯款30萬元，亦分別於108年8月14日、9月6日、10月15日、11月14日、12月10日各匯款5萬元，並自109年9月起至110年9月止，按月各匯款2萬元至曾彭瑞杏開設新竹第三信用合作社帳戶（見本院前審卷一第439、495頁、卷二第29、63、127頁、本院卷第149至159頁），共給付曾彭瑞杏121萬元（見不爭執事項㈡、㈣），果若被上訴人間就系爭借款成立假借貸，吳溪淞何須在簽立系爭借款契約及成立系爭調解後，陸續支付曾彭瑞杏上開金額，上訴人未舉證上開給付行為係屬虛假，則其以吳溪淞無借款需求，主張被上訴人間系爭借款及系爭調解均為虛偽不實云云，自無可取。

⒉至上訴人以曾彭瑞杏、曾維燠及吳溪淞於原審就系爭借款之立約方式、有無還款、有無償還本金、利息給付方式等之說詞互為矛盾，主張系爭借款為虛假，經臺灣新北地方檢察署檢察官以108年度調偵續字第9號提起偽造文書公訴等語，並提出起訴書為證（見本院卷第207至213頁）。然上開起訴書固以本院前審認被上訴人間系爭借款不存在為其論據。惟查，曾彭瑞杏乃22年次，於原審106年8月2日到場作證時，已屆84歲高齡，且距系爭借款發生已有8年之遙，難免因時間久遠而對於借款、還款等細節記憶不清；又證人曾維燠證詞固與吳溪淞陳述細節有所差異，然系爭借款事隔8年有餘，實難期待其等對細節能完整且毫無差異之陳述。況系爭借款確有上開借款契約書及吳溪淞陸續還款資料可佐，自難僅憑上揭證人記憶因時間久遠而模糊，致渠等對系爭借款細節之陳述有所出入，而對上開還款等重要事項恝置不論，遽認被上訴人間系爭借款屬通謀虛偽之假債權；此外，上訴人復未舉證推翻吳溪淞多年清償系爭借款之事實，則其執此主張系爭借款為假債權云云，並無可取。

⒊次按和解，如當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。故以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，既僅有認定效力，債權人自非不得依原來之法律關係再訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已（最高法院98年度台上字第315號判決意旨參照）。依借款契約書約定：「一、甲方（曾彭瑞杏）願貸與乙方（即吳溪淞）參百萬元正，……。二、借款期限為五年……。三、利息以每萬元月息150元計算，乙方應於每月15日給付甲方，不得拖欠。四、103年1月13日為到期日，乙方應將本利一次清償，如未按時清償，除應繳交利息外並須支付逾期違約罰金，違約罰金則依每萬元日息10元計算至清償日截止。」嗣系爭調解約定：「㈡聲請人即吳溪淞願返還對造人即曾彭瑞杏合計230萬元整。本款項：⑴30萬元應於108年7月30日前匯入對造人指定帳戶； ⑵200萬元共分四十期（自108年8月起至清償完畢為止）……。另聲請人同意如未依約履行上開和解內容，應另行給付對造人187萬元。…… ㈣兩造關於本事件之其餘民事請求權均拋棄……」等語（見本院前審卷二第33頁），曾彭瑞杏將系爭借款還款金額降為230萬元，如吳溪淞未履行，則應另給付曾彭瑞杏187萬元，足見被上訴人互相讓步，以系爭調解取代原系爭借款之借貸關係，系爭調解應屬創設性之和解。上訴人既未能舉證證明系爭借款或系爭調解有何通謀虛偽意思表示之情，上訴人訴請確認系爭調解所示230萬元債權不存在云云，自無可取。

㈡上訴人有無確認利益存在?

⒈次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號民事判例參照）。

⒉上訴人主張系爭借款為假債權，請求確認曾彭瑞杏對吳溪淞就系爭調解所示230萬元債權不存在，無非以其對吳溪淞有損害賠償事件主文所揭示300萬元本息債權。然查，上訴人對吳溪淞之上開債權，業經系爭執行事件已全數受償（見不爭執事項㈤），並有原法院109年5月4日新院平105司執文字第38332號函及分配表附卷可稽（見本院卷第127至141頁）。至上訴人以其對吳溪淞訴請不當得利事件云云（見本院卷第165、177頁），惟上訴人因未繳裁判費，經原法院於110年11月24日以110年度訴字第982號裁定駁回確定，為上訴人所不否認（見本院卷第217、223頁），依上說明，上訴人對被上訴人提起本件確認之訴，難認有即受確認判決之法律上利益。

六、綜上所述，上訴人無法證明被上訴人間系爭借款或系爭調解所示230萬元債權，為通謀虛偽之假債權；況上訴人對吳溪淞之300萬元本息債權，業經系爭執行事件全數受償，亦無確認利益，則其為訴之變更訴請確認曾彭瑞杏對吳溪淞就系爭調解所示230萬元債權不存在，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

民事第四庭