臺灣高等法院民事裁定

上訴人即附

帶被上訴人 梁尚昌

被上訴人即

附帶上訴人 陳麗雲

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國111年7月11日臺灣桃園地方法院110年度訴字第2480號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意。民事訴訟法第459條第1項定有明文。本件上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於民國111年9月12日準備程序期日雖當場表示撤回本件上訴，惟被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）表示不同意，依前開規定，上訴人撤回上訴並不生效力，合先敘明。

二、次按提起第二審上訴，應於上訴狀表明對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，此為上訴所必備之程式；而上訴不合程式者，第二審法院應以裁定駁回之，此觀民事訴訟法第441條第1項第3款及第444條第1項規定至明。是以，提起民事第二審上訴，係當事人對於第一審法院不利於己、且未確定之終局判決，向第二審法院聲明不服，請求廢棄或變更該判決之行為（最高法院88年度台抗字第77號民事裁定意旨同此見解），故應於上訴狀表明對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明。

三、經查：

㈠本件原審判命上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）5萬元本息，另駁回被上訴人其餘之訴，上訴人於111年7月15日收受判決，於111年7月18日聲明不服，提起第二審上訴，其上訴狀之上訴聲明記載：被上訴人應給付上訴人5萬2,020元，暨上訴狀送達翌日起按週年利率5％計算之利息；嗣於111年8月29日民事答辯㈠狀變更上訴聲明為被上訴人應給付上訴人9萬8,750元，及自110年度訴字第2480號被上訴人起訴狀送達翌日起按週年利率5％計算之利息（見本院卷第41頁、第145頁），而未依民事訴訟法第441條第1項第3款規定，於上訴狀表明對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明。嗣經本院於111年9月月12日準備程序期日向上訴人闡明，所謂上訴聲明，係敗訴之當事人就原審判決不利部分聲明不服提起上訴，故上訴人應表明就原審判決不服之程度，而依上訴人前揭上訴狀及民事答辯㈠狀所載之上訴聲明，並未就原審判命上訴人應給付被上訴人5萬元本息部分聲明上訴表明不服之程度，故請上訴人補正上訴聲明。上訴人其後雖更正聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。惟上訴人復稱要維持原上訴狀及民事答辯㈠狀所載之上訴聲明即被上訴人應給付上訴人9萬8,750元，及自110年度訴字第2480號被上訴人起訴狀送達翌日起按週年利率5％計算之利息（見本院卷第352頁至第353頁、第356頁）。則本院既已向上訴人闡明上訴聲明應表明對原審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，且上訴人為變更後，復陳稱回復原來上訴聲明，本院基於民事訴訟本諸當事人處分權主義之原則，上訴人既已表明其上訴聲明如前開上訴狀及民事答辯㈠狀所載之上訴聲明，本院不得代當事人變更上訴聲明，並不得就上訴人未聲明之事項為判決，以應尊重上訴人有關行使程序處分權之意思，且無庸再依民事訴訟法第442條第2項規定，定期間命上訴人補正上訴聲明之必要。

㈡上訴人提起上訴，其上開上訴狀及民事答辯㈠狀所載之變更後上訴聲明為被上訴人應給付上訴人9萬8,750元，及自110年度訴字第2480號被上訴人起訴狀送達翌日起按週年利率5％計算之利息，並未依民事訴訟法第441條第1項第3款規定，於上訴狀表明對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，不合上訴程式，依前開規定說明，本件上訴人之上訴為不合法，應予駁回。

四、據上論結，本件上訴為不合法，爰裁定如主文。

民事第十庭