臺灣高等法院民事判決

上訴人

鄭錦淵

上訴人

陳燕雪

共同訴訟代理人

劉明益律師

被上訴人

陳在洪

被上訴人

輔 助 人 阮榕萍

訴訟代理人

黃雨柔律師

複代理人

呂月瑛律師

上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國111年4月11日臺灣臺北地方法院109年度重訴字第803號判決提起上訴，經本院於112年4月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人以伊在所有如原判決（以下省略原判決）附表一所示不動產（下稱系爭不動產）為其等設定普通抵押權（下稱系爭抵押權），且伊積欠新臺幣（下同）600萬元為由，聲請臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）109年度司拍字第156號抵押物拍賣裁定准予拍賣系爭不動產。係因伊已屆高齡且患有阿茲海默症，無管理處分其財產之能力，於民國109年1月初，為上訴人所屬詐騙集團成員訴外人林杰仲、盧宥翔知悉伊名下持有多個納骨塔位，以可代為接洽買家並規劃買賣納骨塔方案，讓伊獲得高額利潤，詐稱：有大陸地區石油製造商將以4億元高價購買伊名下之納骨塔位，惟需預先支付稅金600萬元，且可先行借貸伊600萬元，致伊信以為真，依指示於附表三所示「土地、建築改良物抵押權設定契約書」（下稱設定契約書）等文件上簽名，上訴人則實際未交付借款。嗣盧宥翔以電話威脅伊稱：系爭不動產將被拍賣，趕快拿錢來等語，伊始知受騙。因兩造間並未成立消費借貸契約，系爭抵押權欠缺擔保債權存在而未成立，上訴人應負有塗銷系爭抵押權登記之責等情。爰依民法第767條第1項中段規定，求為㈠確認上訴人鄭錦淵（下稱其名）就附表二編號1所示系爭抵押權擔保之債權不存在；確認上訴人陳燕雪（下稱其名，與鄭錦淵合稱上訴人）就附表二編號2所示系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡鄭錦淵塗銷附表二編號1所示系爭抵押權登記；陳燕雪塗銷附表二編號2所示系爭抵押權登記。原審為上訴人不利判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：依被上訴人於臺北市聯合醫院之病歷記載: 108年12月2日、12月30日診斷中文名「失智症，未伴有行為障礙(疑似)」，僅係疑似失智症初期，並非無辨識能力。又伊等不認識林杰仲、盧宥翔兩人，亦無任何關聯，而係於109年2月初經由訴外人劉君麒、沈經凱(張玲娟地政士之助理員)轉介，得知被上訴人欲借款600萬元，經評估擔保品足額，遂同意各出資300萬元，合計600萬元借予被上訴人，並委託沈經凱與被上訴人接洽辦理系爭抵押權設定等事宜。被上訴人於109年2月6日向其等借貸時及伊等於同年4月17日提出聲請拍賣抵押物裁定時，被上訴人均未經輔助宣告，伊等辦理系爭抵押借款亦屬合法。因受限於臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）台北忠孝分行有跨行提領不得超過5百萬元之限制，故於109年2月10日交付被上訴人面額400萬元之支票（下稱系爭400萬元支票）及現金100萬元（下稱系爭現金100萬元），翌日再交付面額100萬元之支票（下稱系爭100萬元支票）。系爭100萬元、400萬元支票係由臺灣銀行為發票人(即付款人)，無退票之虞，在金融業等同現金，既經鄭錦淵背書轉讓，委託沈經凱交付予被上訴人，已生票據轉讓、交付之效力，系爭現金100萬元實際亦已交付被上訴人。被上訴人收受支票、現金後，支票及金錢已在其管理支配下，如何使用，轉讓於何人，與上訴人無關，不得因提示人非被上訴人，或現金不知去向，而否認已從上訴人收受支票及現金之事實等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、被上訴人於109年2月7日將所有系爭不動產設定抵押予上訴人；臺北地院109年度司拍字第156號裁定准予拍賣系爭不動產，有設定契約書、他項權利證明書、建物及土地登記謄本、聲請裁定拍賣抵押物狀、裁定等件可資佐據（見原審卷第85至86、87、89、53、57至59、303至313頁）。兩造並不爭執（見本院卷第379頁），堪認為真實。

四、被上訴人主張其因罹患阿茲海默症，喪失處理財產等複雜事項能力，且上訴人有意騙取系爭不動產拍賣後之價金，實際並未交付系爭借款，兩造間並不存在消費借貸之法律關係，系爭抵押權欠缺供擔保之債權而未成立，自應塗銷系爭抵押權登記等節，為上訴人否認，且以前詞為辯，經查：

（一）按消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。借用人出具之借據，倘未表明已收到借款，尚不足證明有交付借款之事實，如借用人對之有爭執，貸與人就交付借款之事實，自應負舉證責任（最高法院104年度台上字第914號判決意旨參照）。上訴人就被上訴人主張未收受借款，提出有被上訴人署名之證明書為證（見原審卷第91頁）。然細譯該證明書之記載：「民國109年2月6日抵押借款新台幣陸佰萬元整（…），借款人同意設定完成債權人取得他項權利證明書後撥款，特立此書證明」，且被上訴人僅在該段下署名。在同證明書其下復以手寫方式記載撥款流程為：「109年2月10日於台灣銀行台北忠孝分行14：30分左右交付台灣銀行支票，抬頭：鄭錦淵，面額新台幣肆佰萬元整及新台幣壹佰萬元整及109年2月11日於嘉義高雄站領取…」，則就證明書上手寫部分是由何人、何時所寫，被上訴人是否同意該記載等，均不明瞭。被上訴人爭執上訴人未交付借款，並非無據。

（二）上訴人主張被上訴人親自以印鑑章蓋印在設定契約書上設定系爭抵押，且撥款及設定的時間均早於被上訴人受輔助宣告前，被上訴人並無受騙未收受借款之情云云，並提出印鑑證明、設定契約書為證（見原審卷第83、85至86頁）。查，被上訴人係於109年2月7日完成設定系爭抵押權登記，同年6月17日始受輔助宣告，固有設定契約書、他項權利證明書、臺北地院109年度監宣字第150號裁定可按（見原審卷第85、87、89、45至47頁）。惟被上訴人早於108年8月22日無借款需求，竟向訴外人連薔借款1,000萬元，並設定1,000萬元抵押權，但實際未收到借款；於同年10月28日存於土地銀行退休金500萬元定存帳戶遭解除，並以網路銀行方式轉匯至訴外人呂泰廷帳戶，為呂泰廷提領一空，嗣呂泰廷因該詐欺取財行為被起訴後，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）刑事判決處刑確定，有借款契約書、面額1,000萬元本票、本票授權書、不動產信託契約書、撥款委託書、土地、建物登記謄本、士林地院109年度審金訴字第253號判決可證（見本院卷第297至301、302、303至304、305、307、311至314、315至325頁）。並經本院依職權調閱呂泰廷刑事案件卷宗核閱無訛。被上訴人因上述受騙事故，於108年12月間至臺北市立聯合醫院（下稱聯合醫院）診斷已患有失智症，有該醫院檢驗報告及門診病歷可稽（見原審卷第27至34頁）。可知被上訴人於108年5月間辨識能力已經嚴重下降，且極易為他人所騙，上訴人僅以被上訴人親為署名設定行為，即聲稱被上訴人係收受借款所為設定抵押行為云云，自難為其有利之認定。上訴人雖以上開聯合醫院之病歷記載係「失智症，未伴有行為障礙(疑似)」(見原審卷第29、31頁)，否認被上訴人無辨識能力云云。然參以本院調閱臺北地院109年度監宣字第150號卷宗所附聯合醫院精神鑑定報告書（見該卷第57頁），被上訴人於109年5月間接受精神鑑定時，經認雖尚可維持大部分自理功能，其一般生活與基本事務處理能力無明顯缺損，為意思表示能力與受意思表示能力尚無大礙(如從事尋常活動、購買生活必備用品等等);然而，對處理財產處分等較為複雜之能力要求(如管控金錢、為消費贈與或借貸等)，則因其記憶力與判斷力減退，無法有效依其所知訊息進而綜合判斷(辨識其所為意思表示效果，如自身償還能力，工作能力等)，管理處分自己財產等較為複雜之能力顯有不足，符合前述被上訴人在受輔助宣告前看似正常，但極易為人引導，濫行借貸等病狀。且失智症狀因人而有不同表現及變化，可能是漸進變化也可能因外傷或其他疾病而有短期變化，有聯合醫院112年2月9日北市醫仁字第1123008777號覆函在卷（見本院卷第347頁），因此，此類病患自罹病時起，症狀極為不定，有時病症明顯、有時看似正常，不能僅以病歷記載「未伴有行為障礙」，即認被上訴人在輔助宣告前辯識能力無礙。是項所辯，尚不足取。上訴人又以設定系爭抵押權當時係由訴外人張玲娟代書之助理員沈經凱到場辦理，並未採用印鑑證明送件，而是要求地政人員以借款人本人即被上訴人親自驗證，經地政人員詳細詢問個人隱私問題及當日辨理事項等為審核後，亦通過驗證，辯稱被上訴人係收款後，自願辦理系爭抵押權的設定云云。並聲請證人即自稱媒介被上訴人借款之劉君麒證稱：其與沈經凱係朋友，平時係從事二胎介紹人，因同業之前女友知道被上訴人要借600萬元，並由其承轉該案，經其評估被上訴人之財力足敷供擔保後，再介紹給沈經凱，沈經凱亦經評估後，聯絡上訴人，與被上訴人相約至地政事務所設定抵押。其接觸被上訴人時，被上訴人意識清楚，經其詢問借款用途，被上訴人亦清楚回覆要用在裝潢房屋，一年內返還，雙方講明費用及借款金額後，始約至地政機關。其與被上訴人在地政事務所辦理時間約1小時，被上訴人1人到場，在辦理過程中均係本人親簽，並無記憶不清或不認識人的情形，外表也無眼神呆滯狀況，事後被上訴人亦依約給付其傭金等語為據（見本院卷第104至105頁）。惟依土地登記規則第40條第1 項規定：「申請登記時，登記義務人應親自到場，提出國民身分證正本，當場於申請書或登記原因證明文件內簽名，並由登記機關指定人員核符後同時簽證」。又加強防範偽造土地登記證明文件注意事項第4 點（已於110年12月15日廢止）規定：「登記名義人或當事人親自到場辦理而免檢附印鑑證明案件，登記機關指定核對簽證之人員，應確實查核其身分，並將其國民身分證影印附案存檔」。故登記機關對於登記義務人的審核，應在於確認是否為本人及有無處分不動產之真意，該義務人辯識能力有無，應非地政人員審核之目的。且系爭抵押權設定核對程序所詢問題及義務人於核對身分時有無異樣等，因時間久遠，且承辦人員已離職，致無從查考，有臺北市建成地政事務所111年6月24日北市建地登字第1117008544號函足按（見本院卷第135至136頁）。可見當日被上訴人之精神、認知狀況，因非詢問重點，無法由地政機關審核通過，即可確認與正常人無異。且被上訴人借款經過，據其於起訴狀之記載係由盧宥翔所引介，與劉君麒所述不同（見原審卷第14頁），上訴人在原審明知，卻未曾澄清，亦未聲請傳喚，直至上訴本院始聲請為證，經被上訴人質疑後（見本院卷第148頁），上訴人並未更舉證以明，是劉君麒是否確參與本件借款過程，不無疑義。再者，被上訴人之病情無法從外表之眼神、談吐輕易得知，已如前述。縱劉君麒所述為真，其個人對被上訴人舉止研判當時與常人無異云云，無法供為被上訴人認知無欠缺之參考。另上訴人提出當日被上訴人與沈經凱設定系爭抵押權前填具設定契約書錄影檔案，以徵被上訴人之意識清晰，並提出光碟為證。經本院勘驗光碟內「清楚說明意思表示」檔案：「在0秒處，右上方顯示日期時間『2020年2月6日下午1點59分6秒』畫面中有2人，1人（即被上訴人）是戴眼鏡及口罩，頭髮稀疏灰白，身著灰白衣服，採坐姿；另1人（即沈經凱）也是戴眼鏡，年紀較輕，在旁站立，面對前1人。以站立叮囑的姿勢對前者說明，桌面上擺置類似申請書的文書，其旁還擺1支筆。5秒處沈經凱對陳在洪說，『有在錄影』，『這是用你的房子做抵押』，翻到權狀處說：『這2塊土地』，後改稱『土地跟建物』，說『借新臺幣600萬』，『利息2分半』。陳在洪點頭說『嗯』。18秒處，沈經凱指著申請書的某欄稱『一個姓鄭的鄭先生、1個陳小姐，各借你300』。陳在洪對著申請書說『鄭...？』，沈經凱說『鄭錦淵』。36秒處，沈經凱問陳在洪「這不是凶宅？」，陳在洪搖頭說『不是，不是』。54秒，沈經凱解釋：到設定完成後，債權人領到他項權利證明書後再撥款，下禮拜一再來這裡拿錢。沈經凱還說明：該申請書為一式兩份，指定簽名處給陳在洪簽名」等語，有本院勘驗筆錄在卷（見本院卷第148至149頁）。惟沈經凱所述內容，如「一個姓鄭的鄭先生、1個陳小姐，各借你300」，並未在設定契約書上記載；所述「利息2分半」，亦明顯與設定契約書所載「利息（率）：按年息百分之一計算」、「遲延利息（率）：逾清償日按月息二分計算」不合。甚且，依上所述，被上訴人當時按沈經凱所填具書面之償債條件為利息2分半，應為年息25%，明顯重於設定契約書所記載利息的利率為年息1%卻未自知，上訴人指陳被上訴人認知能力無欠缺云云，顯不可採。

（三）上訴人復以系爭400萬元、100萬元支票係臺灣銀行為發票人即付款人，無退票之虞，在金融業等同現金，既經鄭錦淵背書轉讓，委託沈經凱交付被上訴人，已生票據轉讓、交付效力。至被上訴人收受支票後，即得管理、支配該支票，如何使用系爭400萬元支票，轉讓與何人，均與其無關云云置辯，且以該2 支票影本為證（見原審卷第93、95頁）。惟依該2 支票之記載，發票人、付款人均為臺灣銀行（分行不同），受款人同為鄭錦淵，且均由鄭錦淵在支票背面背書，並無禁止（背書）轉讓及被上訴人背書之字樣，有臺灣銀行110年10月25日銀營運乙密字第11000058101號函、新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）110年3月29日新北警海刑字第1103925936號函所提供支票正反面足參（見原審卷第265、267、223、224頁）。依票據法第144條準用第30條規定，支票得依背書及交付而轉讓。該2 支票至多僅證明均具備背書連續之形式，可經鄭錦淵之交付，再行由受讓票據權利人以交付方式轉讓票據權利，對於鄭錦淵確交付被上訴人票據權利乙節，由該2支票之記載，並無法證明。上訴人此部分抗辯，應為無據。雖上訴人就系爭400萬元支票部分，聲請證人劉君麒證述：其在約3、4日撥款後，向被上訴人收取利息傭金與代書費，其於收受傭金時，被上訴人拿出系爭400萬元支票問其如何兌現，其說這是銀行開的，所以相當於現金，只要拿去銀行即可兌現等語（見本院卷第105頁）。然劉君麒為證時承認自己不認識金主（即上訴人）（見本院卷第105頁），如何知悉上訴人撥款，證詞有疑，要非可採。至系爭100萬元支票部分，係海山分局文聖派出所員警黃啟寧於109年2月11日受理被上訴人遭詐欺案，對訴外人即嫌疑人林建豪製作警詢筆錄時，由林建豪主動交付警方該支票作為扣押物，有上揭海山分局函可按（見原審卷第221頁）。海山分局並以被上訴人於同日在高鐵板橋站經上訴人交付系爭100萬元支票，與林建豪及另名犯嫌鄭棋灃共乘計程車之際，由計程車司機發覺異狀，逕將被上訴人及林建豪、鄭棋灃載至上開派出所為由，移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦，有同檢察署檢察官被上訴人刑事告訴上訴人及林建豪、鄭棋灃涉犯加重詐欺得利罪及加重詐欺取財罪之不起訴處分書（110年度偵字第12639號、111年度偵字第54397號，由被上訴人聲請再議）（見本院卷第255至262頁）。堪認被上訴人未曾占有系爭100萬元支票。此外，上訴人固又提出被上訴人雙手持系爭100萬元支票之照片執為已交付被上訴人之證據（見原審卷第195頁）。但該照片要僅顯示被上訴人曾持系爭100萬元支票供上訴人拍照，至上訴人是否確交付被上訴人該支票，仍無法辨明，此證據亦未可採。

（四）此外，上訴人就系爭現金100萬元之交付，上訴人在原審所提出錄影畫面為「沈經凱：伯伯我們這裡一百萬，你數一下，數一下。原告：一疊100萬啊！沈經凱：一疊10萬。原告：10萬。這裡100萬。沈經凱：對，你數一下，我要錄影。原告：○○○○○○○○○十，對。沈經凱：我再唸一次給你聽，我再唸一次給你聽，這就是這一次撥款600萬，他的流程是因為臺灣銀行說，當日只能領500萬，所以今天交，今天在臺北忠孝分行交400萬的支票給你，然後100萬的現金，然後明天再去高鐵站拿100萬的支票，等一下麻煩你幫我們簽收一下。這裡，等一下。我這個先放袋子裡面。你的袋子打開，這裡幫我簽名。（00：57-01：07間有原告手持袋子的部分袋子畫面，原告有拉開袋子的拉鍊並打開袋子，有物品入袋的聲音，並無100萬元現金放入原告手持袋子內之畫面。）沈經凱：關起來，這裡幫我簽名。原告：這100萬不行嗎？沈經凱：先幫我簽名，對，100萬，等一下支票再讓你簽收一下。原告：這100萬嗎？沈經凱：對對對。原告：100萬在哪裡啊？沈經凱：來這裡簽名。原告：600萬元，本次借款為，地政機關。沈經凱：我們已經設定完成了，所以要600萬元給你，特此證明，簽名一下，這裡簽名。（01：45-01：54間原告在證明書即本院卷第91頁上簽名）沈經凱：啊這個，剛有唸給你聽了，背面再簽名。這裡簽名一下。原告：簽哪裡啊？沈經凱：簽這裡。（02：05-02：14間原告有簽名動作，並無簽名在何處之畫面）（02：13-02：14間原告左手虎口處有勾住上開袋子）」等情，有原審勘驗筆錄可參（見原審卷第293至294頁），全程並未見到有100萬元之現金裝入袋中的畫面，且被上訴人尚問100萬元在哪裡，自無法供為上訴人交付系爭現金100萬元之事證。雖上訴人對此以：由當時被上訴人打開提袋、裝入現金、簽收收據的連續動作，及被上訴人表情、肢體動作，被上訴人當時所詢應該是「100萬元簽名在哪裡」之意，而非「100萬元現金在哪裡」云云為辯，並提供標示「日期2020年2月10日下午2點38分，敦化南路1段200號7。大安區台北市」之錄影光碟檔案畫面，經本院勘驗：檔案從0至3秒，只見1人卡其色外套，深色褲子，左手提1花色手提袋，袋內似裝有物件，所以並非扁平，未看見臉部，有勘驗筆錄足稽（見本院卷第179頁）。但仍未見系爭現金100萬元裝入袋中。上訴人復聲請證人沈經凱證陳：其告訴被上訴人1束10萬元，共有10束，合計100萬元，被上訴人將錢置入黑色花花的袋子，甚至問了被上訴人2次，被上訴人確認袋子內為100萬元後，還問其要簽名在何處等語（見本院卷第106頁），惟上訴人指陳係沈經凱交付被上訴人系爭400萬元、100萬元支票，卻屢發生支票轉由他人持有情事如上述，沈經凱是否確按指示辦理，已滋疑義。再者，沈經凱指示被上訴人書寫償債條件明顯與設定契約書不同如上述，所證內容亦難可信。況原審勘驗之畫面，被上訴人除了問100萬元在哪裡，嗣還問簽在哪裡？可見其關於有無系爭現金100萬元及簽名所在之詢問並無混淆處，上訴人未提出何事證，即直指被上訴人係問100萬元簽名在哪裡，其抗辯尚不可取。

（五）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。又抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。上訴人就其交付被上訴人借款事實，無法舉證以明，已如上述，系爭抵押權自因欠缺供擔保債權無法成立。又抵押權登記之存在對土地所有權有所妨害，被上訴人主張上訴人應塗銷系爭抵押權登記名義，以除去該妨害，應有理由。

五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求㈠確認鄭錦淵就附表二編號1所示系爭抵押權擔保之債權不存在；確認陳燕雪就附表二編號2所示系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡鄭錦淵塗銷附表二編號1所示系爭抵押權登記；陳燕雪塗銷附表二編號2所示系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第六庭