臺灣高等法院八十八年度上字第四十九號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　八十八年度上字第四十九號

上訴人

震榮實業有限公司

法定代理人

王志卓

訴訟代理人

陳文億律師

被上訴人

茂泰營造股份有限公司 設台北縣板橋市○○街○巷○○號之二三

法定代理人

李美珍

訴訟代理人

李振燦律師

　　　　　　　　郭瓔滿律師

右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月十三日臺灣

板橋地方法院八十七年度訴字第七八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人貳佰肆拾貳萬陸仟玖佰伍拾元及自民國八十七年二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

㈣訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補述略稱：

㈠依雙方所訂契約第九條第二項「基添於施工前需會同被上訴人監工基地放樣始得進行」之規定，則系爭十六米鋼板添必先由被上訴人監工及做基地放樣才可由上訴人按址施打，其次，工地上下均有地下水管、地下電線、水塔等障礙物存在，亦必須先由被上訴人先雇工清除才能施工。準此，足證被上訴人同意上訴人於民國（下同）八十四年十二月四日進場施工，否則上訴人不可能進行工作。

㈡被上訴人之工地主任張永傑在原審證稱：「如非被上訴人同意施工即不會配合放樣，如被上訴人不先放樣指明界址上訴人無從下手」，工地管理員陳鐶麟在原審證稱：「我們有三面牆其中十六米向原告（即上訴人）承租，十三米是買的，我有清點，我知道鋼板添要付租金，簽收前有無請示公司不敢確定」，按其係被上訴人所雇之工地人員，又已知簽收鋼板添即須給付上訴人租金，依經驗法則而論，如未經請示公司允許前焉敢簽收，其所謂「不確定」云云，正可判斷其確有請示獲授權才簽收。鵬順工程股份有限公司（下稱：鵬順公司）負責人李信瑤在原審證稱：「當時有協議先將鋼板添打進去」，另一證人甲鼎建設股份有限公司（下稱：甲鼎公司）副總經理王文玉亦證稱：「對造稱既然要打，連十六米一起打，我即表示可以但租金要從開工日起算」等語，均證明上訴人八十四年十二月四日所施打十六米鋼板添確經被上訴人同意。

㈢被上訴人於原審曾提出被上訴人於民國八十四年十二月二十六日所製作，並經主辦人及經理等人簽章認可之系爭工程之「工程估驗單」，其上已記明十六米鋼板添施工總數二一五片，可證明系爭十六米鋼板添係經被上訴人認可於八十四年十二月四日施打。又被上訴人在原審提出之監工日報表記載系爭工程放樣日期在八十七年六月二十日，顯與被上訴人工程驗估單所驗估日期相矛盾，蓋放樣必在施工日期之前絕無施工之後放樣之理。

㈣上訴人於施打十六米鋼板添完畢後，立刻製成八十四年十一月二十八日至八十四年十二月四日施打鋼板添之進貨單，交由甲鼎公司工地負責人陳環麟於八十四年十二月十五日在單上簽名驗收，事後又經上訴人填寫請款單向被上訴人請付施打之工資，被上訴人亦付清施打工資，由足證此項十六米鋼板添確係被上訴人同意於施工前先行施打。

㈤甲鼎公司係業主，被上訴人係基於甲鼎公司之委託承攬系爭工程，同列為契約之甲方，甲鼎公司對被上訴人即有指揮監督之權，故甲鼎公司同意之事，不容被上訴人予以否定，何況陳鐶麟在原審時已稱伊有事先請示上峰後才簽收，其係工地管理員，受被上訴人之委託處理工程事務，其既在上訴人施打後當場點收並在鋼板添出貨單上簽認，足證其係代表上訴人收貨，可證明被上訴人同意施打。

㈥被上訴人所謂上訴人答應工程開工後始計算租金等語，上訴人堅決否認，其空言主張，根本無法舉證證實，況系爭十六米鋼板添，係上訴人向案外人基州公司承租後，運至被上訴人工地使用，再向被上訴人收取租金轉付基州公司，依經驗法則而論，自無答應被上訴人自開工後起算租金之理。

㈦系爭十六米鋼板添如購買需付費二、六一六、０００元，而租金則只付二、三一

一、三八一元，尚低於購買之代價三十餘萬元，足證被上訴人所謂付租金較價購為多之辯解不實。

㈧依陳鴻榮於原審之證詞，適可證明被上訴人確有預計一週內即可取到新建照才允許上訴人先施打十六米鋼板添，上訴人亦允許其租金延後一週起算，但並非答應延到開工後起算，至為顯然。又上訴人於八十六年六月三十日填寫估價單向被上訴人請求租金，係分開兩張書寫，一張是雙方不爭執之八十六年六月十三日至八十六年六月三十日部分，租金七三、二四八元提交被上訴人先行付清，另一張估價單則自八十四年十二月四日至八十六年六月四日，共計二、三一一、三八一元，即系爭之租金。且早在八十五年九月三十日亦曾開過一張自八十四年十二月四日至八十五年九月三十日之估價單交被上訴人，被上訴人亦無異議。

㈨綜上而言，就整個合約內容而論，甲鼎、鵬順均為甲方，故一經甲鼎、鵬順同意進場施工，即符合契約所定「通知」之要件，本件系爭鋼板添之施工既經甲鼎公司負責人及工地管理員之同意，即符合通知之規定，且施工過程須經被上訴人全程參與配合始得完成。事後甲方之工地主任張永傑、甲鼎公司王副總及鵬順公司李總經理均代表被上訴人與上訴人開過數次會議，商量給予系爭租金之問題，從未否認有付租金之義務，亦未見被上訴人有任何異議，其所謂「未經通知」、「同意延後到開工日付租金」均為搪塞之藉口。

三、證據：除引用原審立證方法外，補提估價單影本四件、十六米鋼板添租金金額與出售金額比較表一件、檢查證明書影本一件為證，並請求傳訊證人張永傑。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

㈠上訴駁回。

㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補述略稱：

㈠兩造間承攬契約之當事人係上訴人與被上訴人，被上訴人係委由鵬順公司作為系爭工程之工程管理，故任何通知或協議之行為，皆應由被上訴人或鵬順公司與上訴人為之。甲鼎公司雖為本件建築工地之業主，其既非當事人，不得代被上訴人為任何之協議或受領給付之行為。今上訴人所舉之證人陳鐶麟或王文玉皆為甲鼎公司之員工，如其等對於上訴人曾為反於兩造間契約之協定，應由上訴人向甲鼎公司追償，而非令被上訴人為背於契約內容之給付。

㈡證人即上訴人公司之實際負責人陳鴻榮於原審陳稱：「是被上訴人公司的張永傑及王副總叫我們去釘木。」，惟雙方契約第八條第一項已明確約定應於接獲「甲方」（即被上訴人）或鵬順公司之通知始進場施作，其所稱王副總係本件工程之業主甲鼎公司之副總經理王文玉，而張永傑僅係介紹本件工程予上訴人施作之第三人，皆非契約所定得為通知之人。況證人張永傑及王文玉皆否認有通知上訴人進場施作十六米鋼板添，是知上訴人所稱有通知之事實並非可採。

㈢上訴人所提出甲鼎公司陳鐶麟所簽收之單據係於八十四年十二月十五日所簽立，系爭十六米鋼板添早於八十四年十二月四日施作，顯見該簽收單係因上訴人已自行將鋼板添施打後要求業主人員至現場清點數量，不足作為其施作前已經被上訴人通知或同意之證明。

㈣放樣並不代表建築工程即會開始施工，系爭鋼板添以每月租金每米一千四百元之租賃方式為之，租期何時起算為被上訴人考量之因素，蓋每米鋼板添購買之價格不過六千四百八十元，如使用期限過長，被上訴人無須承租逕予買斷即可，業主甲鼎公司於斯時並未取得建造執照，被上訴人為自身商業利益考量，絕不可能僅因已放樣即要求上訴人施作十六米鋼板添，縱上訴人所述為真，亦無從以工程已放樣推論被上訴人已通知其施作十六米鋼板添。

㈤上訴人確曾承諾於開工後始計算十六米鋼板添之租金，此有證人王文玉、李信瑤於原審結證屬實。況上訴人之實際負責人陳鴻榮於原審自承：「當時是對造稱他們的資料已送約一個星期可核發下來，叫我們來打鋼板添，此部份我們雙方有同意延後一星期起算。」依其所述可知，其於施作前確曾表示於開工後再起算租金。

㈥綜上所述，被上訴人確未通知上訴人施作十六米鋼板添，且上訴人確有承諾十六米鋼板添應於開工後始計算租金，被上訴人就開工後至鋼板添拔除之日之租金皆已給付，上訴人再提起本件請求，顯無理由。

三、證據：引用原審立證方法。

理由

一、上訴人於本院就利息部分改為請求自八十七年二月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款之規定，應予准許，合先敘明。

二、本件上訴人主張其於八十四年十二月間，承攬被上訴人向訴外人甲鼎公司承包該公司位於台北縣蘆洲市○○路之集賢辦公大樓新建工程鋼板添打拔工程，經被上訴人通知施作，乃於八十四年十二月四日完成十六公尺鋼板添施打，依兩造間承攬契約，被上訴人應支付上訴人每公尺按月租金一千四百元計算之報酬，惟迄八十六年六月十二日止，被上訴人拒不給付，經核算上訴人施作計八十七點二公尺，爰依兩造間承攬契約，請求被上訴人給付租金二百四十二萬六千九百五十元【87.2*1400*18 28/30（84/12/4－86/6/12）*5%稅金】 及自八十七年二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人則以依雙方承攬契約書中第八條第一項約定，上訴人應於接獲被上訴人或負責該工地工程管理之鵬順公司通知後，始開始進行鋼板添之施作，上訴人竟於未獲被上訴人通知，任意將十六米之鋼板添運抵計算租金，被上訴人自無依約給付之義務，況上訴人於施作系爭十六米鋼板添後，確曾向甲鼎公司承諾於工程開工後始計算租金，被上訴人就開工後至鋼板添拔除之日之租金皆已給付，上訴人再提起本件請求，顯無理由等語置辯。

三、查上訴人主張伊於八十四年十月間，與被上訴人訂約承攬被上訴人向甲鼎公司承包該公司位於台北縣蘆洲市○○路之辦公大樓新建工程鋼板添打拔工程，並於八十四年十二月間將共計二一八片十六米鋼板添（其中含二片角添，各以一片半計算）運進施工，兩造約定十六米鋼板添按米按月給付租金，有鋼板添工程合約（見原審卷第七至一０頁）、鋼板添進出貨單（見原審卷第一二頁）附卷可稽，並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。兩造所爭執者為系爭十六米鋼板添之租金起算日，上訴人主張應為系爭十六米鋼板添進場施工之八十四年十二月四日後一週即同月十一日，被上訴人則抗辯應為開工日期八十六年六月十三日。

四、依兩造所不爭執之工程合約，第八條：「１、開工期限：乙方（即上訴人）應於簽訂合約後，分二階段打添，第一階段施作十三米之鋼板添，第二階段施作十六米之鋼板添。每階段之施作需於甲方（即被上訴人）或鵬順通知後三天內進場施工。．．．」，第九條「施工要求及工程規範：２、基添於施工前需會同甲方監工基地放樣，始得進行。」，第十條：「工程監督及工地管理：１、甲方及鵬順所派主持工程之監工人員，有監督工程及指示乙方之權。．．．」（見原審卷第七頁背面、第八頁），可知，上訴人就系爭十六米鋼板添打拔工程之進行須受被上訴人之指示及監督，始得為之。查本件工程管理鵬順公司員工張永傑於本院證稱：「打添前先放樣、清除障礙物才施工，當時他來打添放樣沒有監工日報，為何沒有監工日報我不曉得，我只看到現場有放樣打添。」（見本院卷第四六頁背面），此證言被上訴人並無異議，依上開合約條款，上訴人之施工須會同被上訴人監工基地放樣始得為之，則被上訴人辯稱係上訴人違反契約，於被上訴人未通知之情況下，自行於集賢大樓建築工程開工前施打十六米鋼板添云云，應無可採，蓋如前所述，系爭十六米鋼板添打拔工程，若無被上訴人之配合與指揮監督，無從進行，被上訴人對該工程既已配合，且開立八十五年二月十五日含系爭十六米鋼板添施打工資之支票予被上訴人（見原審卷第一二、五七頁），顯已同意上訴人之施工行為。

五、又，被上訴人以證人王文玉、李信瑤、陳鴻榮於原審之證詞抗辯上訴人曾承諾於開工後始計算十六米鋼板添之租金云云，查證人王文玉、李信瑤雖於原審證稱有協議租金由開工開始起算（見原審卷第三五、六五頁），惟與上訴人之實際負責人陳鴻榮於原審證稱：「當時是對造稱他們的資料已送約一個星期可核發下來，叫我們來打鋼板添，此部份我們雙方有同意延後一星期起算。」（見原審卷第六五頁），證詞並不一致，不足證明雙方協議於開工後始計算十六米鋼板添之租金。且被上訴人對陳鴻榮證稱雙方同意延後一星期起算並無異議，依上訴人於原審提出之鋼板添進出貨單記載之日期為年月日、月４日（見原審卷第一二頁），則上訴人主張應自八十四年十二月十一日起算租金，尚屬可採。

六、本件上訴人請求系爭十六米鋼板添之租金共計二一八片合八七．二米，每米每月租金一四００元，被上訴人對數量、單價並無爭執，又兩造工程合約之工程明細表註五、「米鋼板添租金以一個月計算超出部份以每米每日元計算。」（見原審卷第十頁背面），則上訴人請求之租金應自八十四年十二月十一日起算（十二月四日施工，兩造同意延後一週計算租金）至八十六年六月十二日止，兩造以月定租金計算之期間，共計十八個月又二日，依上開工程明細表之租金計算方式，租金總額應為二、二０五、六三七元【 (1400x87.2x18)+(47x87.2x2)】，另依約加稅金百分之五（兩造不爭執）為一一０、二八二元（0000000x0.05），上訴人得請求之金額合計為二、三一五、九一九元。

七、綜上所述，上訴人本於承攬關係，請求上訴人給付貳佰叁拾壹萬伍仟玖佰壹拾玖元，及自原審第一次開庭期日民國八十七年二月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又，上訴人勝訴部分，上訴人陳明願供擔保請准為假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，本院並依職權宣告准被上訴人於假執行程序實施前預供擔保得免為假執行。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，此部分之上訴，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後認為與判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。