臺灣高等法院九十一年度重上字第四六九號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度重上字第四六九號

上訴人

懋德國際科技股份有限公司

法定代理人

張百亮

訴訟代理人

胡志彬律師

訴訟代理人

趙培宏律師

參加人

中租迪和股份有限公司

法定代理人

黃明富

訴訟代理人

宋源峻

被上訴人

臺灣土地銀行

法定代理人

林彭郎

訴訟代理人

陳萬發

　　　　　　　　端木華強

　　　　　　　　程權勝

右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十一年八月三十日第一審判

決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、查上訴人之法定代理人原為曾燕村，嗣變更登記為張百亮，業據上訴人提出股份有限公司變更登記表附卷可稽（見本院卷第三十二至三十四頁），其聲明承受訴訟，核無不合，自應予准許，核先敘明。

二、本件上訴人主張：訴外人怡鴻科技股份有限公司（下稱怡鴻公司）於民國八十八年四月三十日及五月十二日，先後各以新臺幣（下同）二千零一萬三千元（含稅），向訴外人立興陳機械廠股份有限公司（下稱立興陳公司）購買沖床機械設備共十六台，其中型號為LGN-200型十四台，型號為LOB -250型二台（以下稱系爭機械設備），並約定在訴外人怡鴻公司未付清貨款前，系爭沖床所有權仍屬訴外人立興陳公司所有，訴外人立興陳公司於八十八年八月間，將系爭機械設備移轉予訴外人怡鴻公司占有，惟訴外人怡鴻公司並未付清價金，又因交貨後訴外人怡鴻公司欲將系爭機械設備向參加人中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司）辦理動產擔保融資，乃與立興陳公司合意解除契約，由訴外人怡鴻公司將兩紙發票正本退還予訴外人立興陳公司，由訴外人立興陳公司開具折讓單將發票作廢後，另由訴外人立興陳公司與參加人中租迪和公司於八十八年九月二十七日簽訂系爭機械設備之買賣契約，約定價金為四千零二萬六千元，因系爭機械設備當時仍為訴外人怡鴻公司所占有，訴外人立興陳公司即以指示交付之方式，將其對於訴外人怡鴻公司返還系爭機械設備之請求權讓予參加人中租迪和公司以代交付，其後，參加人中租迪和公司於同日以附條件買賣之方式再將系爭機械設備出售予訴外人怡鴻公司，約定訴外人怡鴻公司在買賣價款尚未全部清償前，僅得先行占有使用，參加人中租迪公司仍保有所有權，並於八十八年十月十四日向經濟部工業局辦理動產擔保交易附條件買賣之登記。由參加人中租迪和公司與訴外人立興陳公司、怡鴻公司所分別簽訂之買賣契約及附條件買賣契約之內容觀之，主要目的除在簡縮系爭機械設備之給付流程外，亦有兼顧需用資金者獲取所需資金與使提供資金者之債權獲得保障之意，非在迂迴逃避法律之禁止規定，縱使契約內容與法律之規定不全相同，亦屬當事人之自由，且訴外人怡鴻公司確有給付多期價金予參加人中租迪和公司，足徵該買賣契約並非通謀虛偽之意思表示。嗣訴外人怡鴻公司於九十年六月二十八日違約未付價金，參加人中租迪和公司乃依動產擔保交易法第二十八條之規定，行使取回系爭機械設備，向原法院聲請強制執行，經原法院以九十年度執字第一二一四三號強制執行事件，於九十年八月二十三日解除訴外人怡鴻公司對系爭機械設備之占有，點交予參加人中租迪和公司占有。上訴人乃於九十年八月二十七日以五百三十萬一千五百五十五元代付訴外人怡鴻公司積欠參加人債務之方式向參加人中租迪和公司購買系爭機械設備，且取得系爭機械設備之占有。詎於九十一年三月間，被上訴人以訴外人怡鴻公司未向其清償債務為由，向原法院民事執行處聲請對於系爭機械設備實施查封，經原法院以九十一年度執四字第三五七六號強制執行事件查封在案，上訴人始知系爭機械設備遭訴外人怡鴻公司於八十八年十月五日另行設定動產抵押並登記予被上訴人。而訴外人怡鴻公司所為設定動產抵押之物權行為本即屬無權處分，法律上之效力雖屬未定，惟系爭機械設備之有權處分人即參加人中租迪和公司既已將系爭機械設備另行出售予上訴人，則顯無承認訴外人怡鴻公司無權處分行為之意思，故訴外人怡鴻公司所為之設定動產抵押之行為，自失其效力，又因被上訴人並未受讓系爭機械設備之占有，自亦無法主張善意取得動產抵押權，故被上訴人以其係動產抵押權人聲請原法院以九十一年度執四字第三五七六號拍賣抵押物強制執行，查封系爭機械設備，自屬無據。是原法院九十一年度執四字第三五七六號案件對系爭機械設備之強制執行程序應予撤銷，乃提起本件訴訟等情，求為確認系爭機械機械設備部分之判決。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人所持有之沖床設備十六台，其中型號為LGN-200型十四台，型號為LOB-250型二台為上訴人所有。㈢臺灣桃園地方法院九十一年度執四字第三五七六號被上訴人與怡鴻公司間清償債務強制執行事件，就上訴人所有如前項所示之沖床設備所為之強制執行程序應予撤銷。

三、被上訴人則以：系爭機械設備係訴外人怡鴻公司於八十八年四月三十日及五月十二日向訴外人立興陳公司所訂購，訴外人怡鴻公司並於八十八年八月二日及二十四日付清價款，訴外人立興陳公司亦將系爭機械設備交付予訴外人怡鴻公司，則訴外人怡鴻公司已取得系爭機械設備之所有權，嗣訴外人怡鴻公司向被上訴人辦理借款並於八十八年十月五日完成動產抵押權設定登記。惟訴外人怡鴻公司於取得系爭機械設備之所有權後，欲轉向參加人中租迪和公司融資借款，乃要求訴外人立興陳公司配合將系爭機械設備之發票依折讓方式取回，改開立以參加人中租迪和公司為買受人之統一發票乙紙，並無解除契約之法律效果。訴外人立興陳公司與參加人中租迪和公司既無給付價金亦無交付系爭機械設備，即無買賣之事實，故訴外人立興陳公司與參加人於八十八年九月二十七日所簽訂之買賣契約書，純係雙方為便於訴外人怡鴻公司辦理融資所為之通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項之規定，該買賣契約無效，且系爭機械設備之所有權，亦因雙方通謀虛偽意思表示，並未真正移轉占有，自不發生所有權移轉變動。況上訴人主張參加人中租迪和公司將系爭機械設備以附條件買賣方式再出售予訴外人怡鴻公司，係於八十八年十月十四日始向主管機關申請登記，惟被上訴人既已辦妥動產抵押權設定登記在先，參加人中租迪和公司所為附條件買賣契約即為無效，上訴人提起本件訴訟，顯無理由等語置辯。並聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：

㈠上訴人所有之前揭機械設備原係由訴外人怡鴻公司先後於八十八年四月三十日及五月十二日向訴外人立興陳公司購買且於八十八年八月移轉占有，惟依訴外人立興陳公司於訴外人怡鴻公司間合約書第⑶、⑷條之約定：於訴外人怡鴻公司付清價款前，訴外人立興陳公司保留系爭機械設備所有權，訴外人怡鴻公司不得將系爭機械設備出售或為其他處分行為。訴外人立興陳公司於八十八年八月二日、八月二十四日先後開立交易金額分別為二千零一萬三千元之統一發票二紙予訴外人怡鴻公司。嗣交貨後訴外人怡鴻公司欲將系爭機械設備向參加人中租迪和公司辦理動產擔保融資，乃由訴外人怡鴻公司將系爭統一發票退還予訴外人立興陳公司，再由訴外人立興陳公司開具折讓單將發票作廢後，另由立興陳公司與參加人中租迪和公司於八十八年九月二十七日簽訂系爭機械設備買賣契約，約定價金為四千零二萬六千元，訴外人立興陳公司並指示參加人中租迪和公司將價金中之二千八百十二萬元逕支付予訴外人怡鴻公司。參加人中租迪和公司於同日與訴外人怡鴻公司另簽訂附條件買賣書，約定將系爭機械設備再出售予訴外人怡鴻公司，且在訴外人怡鴻公司繳清全部價款前，保留對系爭機械設備之所有權，訴外人怡鴻公司於同日出具買賣標的物交貨與驗收證明書予參加人中租迪和公司，表明其確實已驗收系爭機械設備無誤，並遵守前揭附條件買賣契約書之各條款。參加人中租迪和公司於八十八年九月二十八日匯款一千一百九十萬六千元予訴外人立興陳公司，並於八十八年十月十四日向工業局辦理動產擔保交易附條件買賣之登記。嗣因怡鴻公司未能如期清償貨款，參加人中租迪和公司乃依動產擔保交易法第二十八條之規定，向原法院聲請強制執行，取回占有系爭機械設備，並經原法院執行處於九十年八月二十三日解除怡鴻公司對系爭機械設備之占有且點交予參加人中租迪和公司占有。嗣上訴人於九十年八月二十七日以五百三十萬一千五百五十五元代付怡鴻公司積欠參加人債務之方式向參加人中租迪和公司購買系爭機械設備，並獲交付系爭機械設備，為兩造所不爭執，並有立興陳公司與怡鴻公司間合約書、立興陳公司與參加人中租迪和公司買賣契約書、統一發票、買賣標的物交貨與驗收證明書、指示付款書、泛亞銀行匯出匯款回條聯、附條件買賣契約書、經濟部工業局動產擔保交易（附條件買賣）登記證明書、原法院九十年八月二十五日桃院丁民執柏字第一二一四三號函、同意書、清償證明書、買賣標的物交貨與驗收證明書等件為證（見原審卷第一四九至一五二頁、第一九五至一九八頁、第三十五至四十四頁、第十五頁），堪信為真實。

㈡訴外人怡鴻公司於八十六年六月二十五日向被上訴人申請借款三千六百三十萬元，並於八十八年十月四日與被上訴人簽訂動產抵押權契約書，將系爭機械設備設定動產抵押權予被上訴人，於同月五日辦妥動產抵押權登記。嗣被上訴人以訴外人怡鴻公司未清償債務為由，向原法院聲請拍賣抵押物強制執行，經原法院以九十一年度執四字第三五七六號強制執行事件查封系爭機械設備在案，業據被上訴人提出立興陳公司與怡鴻公司所簽訂之合約書、統一發票、授信申請書、動產擔保抵押權契約書、動產擔保交易（動產抵押）登記證明書、原法院執行處九十一年三月十一日桃院丁民執四字第三五七六號通知等件為證（見原審卷第五十三及五十四頁、第一七八頁），堪信為真實。

五、上訴人主張系爭機械設備原係由訴外人立興陳公司以保留所有權買賣方式出售並交付予訴外人怡鴻公司占有，惟怡鴻公司並未付清價金，且雙方已合意解除買賣契約，而立興陳公司於八十八年九月二十七日再出賣並以指示交付之方式移轉所有權予參加人中租迪和公司，同日參加人中租迪和公司又以附條件買賣之方式出售予怡鴻公司，且為簡易交付，並於八十八年十月十四日向經濟部工業局辦理登記，嗣因怡鴻公司未能如期清償貨款，參加人中租迪和公司向原法院聲請取回占有強制執行，經原法院解除怡鴻公司之占有，交付參加人中租迪和公司占有。嗣上訴人則於九十年八月二十七日以五百三十萬一千五百五十五元代付怡鴻公司積欠參加人中租迪和公司債務之方式向參加人購買並取得系爭機械設備所有權。怡鴻公司雖於八十八年十月五日另行將系爭機械設備設定動產抵押並登記予被上訴人，惟訴外人怡鴻公司無所有權，其所為系爭設定動產抵押行為屬無權處分，效力雖屬未定，參加人中租迪和公司未承認，訴外人怡鴻公司所為之設定動產抵押之行為，自屬無效等語。被上訴人則以訴外人立興陳公司與怡鴻公司間之解除契約不合法，而立興陳公司與參加人中租迪和公司既無給付價金亦無交付系爭機械七日所簽訂之買賣契約書及系爭機械設備之所有權移轉，純係雙方為便於怡鴻公司辦理融資所為之通謀虛偽意思表示應屬無效，亦未真正移轉占有，自不發生所有權移轉變動，況上訴人主張參加人將系爭機械設備以附條件買賣方式再出售予怡鴻公司，係於八十八年十月十四日始向主管機關申請登記，惟被上訴人既已辦妥動產抵押權設定登記在先，參加人所為附條件買賣契約即為無效云云。查：

㈠依訴外人立興陳公司與怡鴻公司間八十八年四月三十日及五月十二日所簽訂之合約書載明第⑶、⑷條之約定，系爭機械設備在訴外人怡鴻公司付清全部價款之前，訴外人立興陳公司保留所有權，訴外人怡鴻公司不得為移轉或其他處分行為，如前所述。又據證人即立興陳公司業務經理顏文生於本院證稱：「（受命法官問：你後來有無跟怡鴻公司解除契約？）有，因為怡鴻說要重新租賃，這樣他付款才輕鬆。後來我就照他們的意思辦理，照租賃公司（即參加人中租迪和公司）的手續來辦理」、「（問：你們開給怡鴻公司的發票有無收回？）有」、「一般都是發票退回後就算解除契約了」、「一般都是交貨，等待驗收而已，發票都是全額開出請款的」、「（被上訴人訴訟代理人問：是否全部付清？）先付一部份款」等語（見本院卷第一一五、一一七、一一八頁），是訴外人怡鴻公司未付清全部價款，且依前揭合約書之約定，訴外人怡鴻公司未曾取得系爭機械所有權，且訴外人怡鴻公司與立興陳公司間就系爭機械設備之買賣合約，業已合意解除，堪可認定。又按「營業人銷售貨物或勞務，於貨物交付前或勞務提供前經開立統一發票者，應以開立統一發票之金額為銷售額。」、「營業人以分期付款方式銷售貨物，除於約定收取第一期價款時一次全額開立外，應於約定收取各期價款時開立統一發票。營業人以自動販賣機銷售貨物，應於收款時按實際收款金額彙總開立統一發票。」，加值型及非加值型營業稅法施行細則第二十二條、統一發票使用辦法第十八條亦有明定。是統一發票之開立時，並非當然以收款時為限，從而貨物出賣人開立統一發票不足為買受人業已付清貨款及所有權業已移轉訴外人怡鴻公司之證明。被上訴人徒以訴外人立興陳公司業已開立出售予訴外人怡鴻公司系爭機械設備之買賣價金全額之統一發票，抗辯訴外人怡鴻公司業已給付全部價金予訴外人立興陳公司，且已取得所有權，以及退回統一發票不足證明訴外人怡鴻公司與立興陳公司間之買賣契約已解除云云，委無可採。

㈡又訴外人怡鴻公司與立興陳公司間之前揭交易，訴外人怡鴻公司未付清價金，且嗣後業已解除契約，且參加人中租迪和公司另與訴外人立興陳公司成立系爭機械款一千一百九十萬六千元予訴外人立興陳公司以支付系爭機械設備之部分價金，其後再依訴外人立興陳公司出具之指示付款同意書，將其餘買賣價金二千八百十二萬元交付予訴外人怡鴻公司，為兩造所不爭執，並有泛亞銀行匯出匯款回條聯三紙、訴外人立興陳公司指示付款書在卷可憑（原審卷第一九五至一九八頁），合計參加人中租迪和公司支付四千零二萬六千元。證人即前立興陳公司職員陳立原證稱：「（法官問：是否有與中租給付貨品及買賣收受價金？）貨是交給怡鴻，錢是向怡鴻收取。」等語，與證人顏文生前揭證述內容不一，亦與事實不符，且證人顏文生亦證稱證人陳立原未參與相關交易（本院卷第一一七頁），是證人陳立原之證詞自難予採。另證人即被上訴人職員陳文龍證稱其至訴外人怡鴻公司之工廠徵信時，不詳之人曾告知買賣價金業已付清等語，惟其對於係何人告知無法說明，且與證人顏文生之證述內容不符，其復為上訴人之職員，其證詞不無偏頗之虞，尚難遽信。

㈢按「動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力。」、「讓與動產物權，如其動產由第三人占有時，讓與人得以對於第三人之返還請求權，讓與於受讓人，以代交付。」，民法第七百六十一條第一、三項定有明文。是「依民法第七百六十一條第一項前段規定，動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力，此之所謂交付，非以現實交付為限，如依同條第一項但書及第二項、第三項規定之簡易交付，占有改定及指示交付，亦發生交付之效力，此項規定於汽車物權之讓與，亦有適用。」（最高法院七十年度台上字第四七七一號判例要旨參照）。訴外人怡鴻公司未因其與訴外人立興陳公司間前揭買賣合約而取得系爭機械設備所有權，業如前述，是訴外人怡鴻公司僅因與訴外人立興陳公司買賣關係占有系爭機械設備。嗣於訴外人怡鴻公司與立興陳公司解除契約後，訴外人立興陳公司將系爭機械設備出售予參加人中租迪和公司，並於兩者買賣契約書第四條約定：「憑丙方（即訴外人怡鴻公司）驗收及出具「交貨與驗收證明書」予甲方（即參加人中租迪和公司）後七日內支付。」，第五條約定：「標的物之交付：由乙方（即訴外人立興陳公司）將標的物交付予丙方完成驗收並將標的物之『交貨與驗收證明書』交付予甲方時，視為驗收完成。」，而證人顏文生證稱：「（法官問：你們改賣中租的時候，如何交接機械？）中租是他們請來的，我就請怡鴻與中租直接接洽處理，就是由怡鴻交給中租，再由中租交給怡鴻。」、（法官問：你們有無用書面或其他方法，通知怡鴻將貨直接交給中租？）當時雙方己講清楚，由怡鴻交給中租。」、「（法官問：既然跟怡鴻已解除契約，為何不由你們交給中租？）當初講好貨在怡鴻那裡，而怡鴻為分期付款，所以由怡鴻直接交給中租。」等語（本院卷第一一五至一一七頁），核與證人即參加人之職員楊宗銘之證述內容（本院卷第一五二至一五四頁）相符。是訴外人立興陳公司移轉系爭機械設備所有權係以讓與其對怡鴻公司之返還系爭機械設備請求權予參加人中租迪和公司之方式為之，依前揭民法之規定，自無不合。從而參加人中租迪和公司於八十八年九月二十七日取得系爭機械設備所有權，堪予認定。至於嗣後訴外人怡鴻公司亦於八十八年九月二十八日出具買賣標的物交貨與驗收證明書予參加人中租迪和公司，僅表示其已收到及驗收系爭機械設備，依該證明書內容，在未全部付清，依前揭附條件買賣契約書之約定系爭機械設備所有權仍屬參加人中租迪和公司所有，是訴外人怡鴻公司自始至終均未取得系爭設備之所有權，僅占有系爭機械設備而己。

㈣次按民法善意取得之規定，均以受讓占有動產而受關於占有規定之保護為要件，此觀民法第八百零一條，九百四十八條，八百八十六條規定自明，而動產抵押則係以不以移轉占有為特徵，依動產擔保交易法第五條規定，動產擔保交易應以書面訂立契約，非經登記不得對抗善意第三人，正因為不移轉占有，故法律創設以登記為對抗效力，足見動產抵押與民法質權之要件並不相同，自不能類推適用動產質權之善意取得。又動產擔保交易法施行細則第六條規定，登記時，應具備之證件包括標的物之有所有權之證明文件或使用執照者，其文件或執照並應由債務人出具切結書擔保標的物具有完整之所有權，足見設定動產抵押並非僅以占有動產為表徵，如第三人僅憑債務人之切結而設定動產抵押，自應依切結書所載向債務人請求損害賠償，而不應類推適用而讓第三人善意取得動產抵押權。本件訴外人怡鴻公司自始未曾取得系爭機械設備之所有權，如前所述，其以系爭機械設備依前揭說明，被上訴人亦不因善意而取得系爭動產抵押權，自無從行使系爭動產抵押權，從而被上訴人抗辯其得行使動產抵押權，拍賣系爭機械設備，自屬無稽。

㈤又按民法第八十七條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院五十一年度臺上字第二一五號判例要旨參照）。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院四十八年臺上字第二十九號判例要旨參照）。本件訴外人立興陳公司以四千零二萬六千元，出售並移轉系爭機械設備所有權予參加人中租迪和公司，且參加人中租迪和公司亦付清價金，業如前述，是參加人中租迪和公司與訴外人立興陳公司間買賣及移轉系爭機械設備所有權之意思表示難認有何不實。至訴外人怡鴻公司為其資金之融通，而於尚未取得系爭機械設備所有權情形，與訴外人立興陳公司協商解除契約，並尋求參加人中租迪和公司以向訴外人立興陳公司購買系爭機械設備後，以附條件買賣方式轉售予伊之行為乙節，僅為訴外人怡鴻公司周轉資金之方式，為系爭交易之動機，要難以之遽謂參加人中租迪和公司與訴外人立興陳公司、怡鴻公司間之交易係通謀虛偽意思表示，此外，被上訴人復未能舉證證明之，被上訴人抗辯前揭交易係通謀虛偽意思表示，所涉買賣契約及系爭機械設備之所有權移轉，均係通謀虛偽意思表示，實未真正移轉占有，自不發生所有權移轉變動云云，洵無足採。

㈥參加人中租迪和公司於八十八年九月二十七日取得系爭機械設備所有權，同日以附條件買賣之方式將系爭機械設備出售予怡鴻公司，於訴外人怡鴻公司付清價金前，參加人中租迪和公司保留系爭機械設備所有權，嗣因怡鴻公司未能如期清償價金，為參加人中租迪和公司聲請原法院強制執行取回系爭機械設備占有，如前所述。上訴人於以代付怡鴻公司積欠參加人債務五百三十萬一千五百五十元之方式向參加人買受系爭機械設備，並於九十年八月二十七日出具同意書，同意於其所簽發金額為五十萬元、六十萬零三百十一元、一百零五萬零三百十一元、一百零五萬零三百十一元、一百零五萬零三百十一元、一百零五萬零三百十一元之七紙支票，共計五百三十萬一千五百五十五元，全部兌現後，取得系爭機械設備所有權，而系爭機械設備上訴人業已由參加人交付上訴人占有中，且前揭支票業已全部兌現，亦據參加人中租迪和公司陳述在卷，是上訴人業已取得系爭機械設備之所有權，堪可認定。

㈦被上訴人抗辯依參加人中租迪和公司與上訴人約定，前揭支票全部兌現後，上訴人始取得系爭機械設備所有權，而於九十一年一月十日始全部兌現，訴外人怡鴻公司早於八十八年十月四日即將系爭機械設備設定動產抵押權予伊，並於同月五日辦理登記，上訴人無從取得系爭機械設備所有權云云。惟訴外人怡鴻公司未有所有權而設定系爭動產抵押權予被上訴人，屬無權處分，復不為所有人即參加人中租迪和公司所承認，自屬無效，如前所述。又上訴人係自參加人中租迪和公司取得系爭機械設備所有權，亦如前述，則上訴人於何時取得系爭機械設備所有權，均不受系爭動產抵押權之影響，是被上訴人此抗辯，應屬無據。

六、綜上所述，上訴人主張參加人中租迪和公司於八十八年九月二十七日即已取得系爭機械設備所有權，怡鴻公司於八十八年十月四日將系爭機械設備設定動產抵押權並於同月五日辦理設定登記予被上訴人為無權處分，上訴人並已於九十年八月二十七日與參加人協議以代付怡鴻公司積欠參加人債務之方式向參加人中租迪和公司購買並取得系爭機械設備所有權，被上訴人以系爭機械設備為訴外人怡鴻公司所有，並聲請原法院對之強制執行，於法不合等語，為可採，被上訴人所辯，均為無可取。從而，上訴人本於所有權之法律關係，請求確認系爭機械設備為上訴人所有，以及臺灣桃園地方法院九十一年度執四字第三五七六號怡鴻科技股份有限公司與被上訴人間清償債務強制執行事件，就上訴人所有之系爭機械設備所為之強制執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。