臺灣高等法院九十二年度抗字第二七０八號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　九十二年度抗字第二七０八號

抗告人

正第建設股份有限公司

法定代理人

許清芳

右抗告人因與相對人乙○、甲○○間請求返還價金事件，對於中華民國九十二年四月

二十四日台灣台北地方法院九十二年度重訴字第二五三號所為裁定提起抗告，本院裁

定如左：

主文

理由

一、按訴之預備的合併，以原告所主張之數項法律關係不能並存為其要件，法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就預備之訴調查裁判（參照最高法院八十三年度台上字第二七八四號判決）。

二、本件抗告意旨略以：本件先位聲明請求及備位聲明請求雖均為金錢請求，惟就其內容而言，兩者顯然無法併存，抗告人以預備訴訟之型態提起本件訴訟，於法並無不合；縱認本件先位、備位聲明請求有不合於預備訴訟之情形，因備位聲明請求為有別於先位聲明請求之獨立訴訟，且原法院既已於民國（下同）九十二年四月二十四日判決駁回先位聲明請求，原法院依法亦應就備位聲明請求部分為實體判決等情。

三、經查：

㈠抗告人因與相對人間請求返還價金事件，在原法院之先位聲明為：「被告（指相對人）應連帶給付原告（指抗告人）新台幣（下同）一千四百八十四萬四千七百零七元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，併予宣告假執行」；備位聲明為：「被告應連帶給付原告七百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，併予宣告假執行」（見原法院卷第六頁背面）。原法院就抗告人先位聲明請求部分，認抗告人之請求為無理由，以判決駁回其先位聲明請求及其假執行之聲請，有原法院九十二年度重訴字第二五三號民事判決可稽（見原法院卷第九五頁至第九八頁），經抗告人提起上訴後，原法院以抗告人未繳納第二審裁判費，認上訴不合法為由，而裁定駁回其上訴（見原法院卷第一一七頁）；就備位聲明請求部分，認先位聲明請求與備位聲明請求，非屬相互排斥之數項請求，不合法定程式，而裁定駁回抗告人備位聲明請求及其假執行之聲請。

㈡惟抗告人在原法院起訴，係主張相對人佯稱同意配合提出買賣土地所需證件，致伊陷於錯誤，而與之締結在客觀上對價顯失相當之買賣契約，並依約各給付七百萬元予相對人，詎相對人事後竟假藉伊違約為由，沒收上開款項，伊始知受騙，爰依民法第九十二條第一項之規定，以起訴狀繕本之送達，撤銷上開被詐欺所為之意思表示，依不當得利及侵權行為之法則，請求相對人返還所受領上開價金利益，並就伊所受之損害，連帶負損害賠償責任，故抗告人先位聲明請求相對人連帶給付一千四百八十四萬四千七百零七元及法定遲延利息，併予宣告假執行。又縱認抗告人不得以被詐欺為由，而撤銷所為該買賣之意思表示，然因目前房地產景氣低迷，且相對人並未實際受有損害，是本件約定之違約金額過高，爰依民法第二百五十二條之規定，請求法院酌減違約金額，故抗告人備位聲明請求相對人連帶給付七百萬元及法定遲延利息，併予宣告假執行，有起訴狀可稽（見原卷第六頁至第十頁）。是抗告人在原法院之先位聲明請求，係主張被相對人詐欺而締結買賣契約，爰於依法撤銷該買賣契約後，依不當得利及侵權行為之法則，請求相對人連帶返還價金一千四百萬元並賠償八十四萬四千七百零七元損害及法定遲延利息，而備位聲明請求，則係主張該買賣契約所約定之違約金額過高，應酌減至相當數額，請求相對人連帶返還價金七百萬元及法定遲延利息，顯見其先位聲明請求，係以系爭買賣契約已被撤銷而不存在，本於不當得利及侵權行為之法則為請求；至其備位聲明請求，則係以系爭買賣契約存在，惟其所約定之違約金額過高，應予酌減後所為請求，自係屬兩種獨立互相排斥之權利，應屬訴之預備合併，原法院既已判決駁回其先位聲明請求，竟未對其備位聲明請求為實體判決，而以不合法定程式為由，裁定駁回其備位聲明請求，自有未洽。抗告意旨執此指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由。

四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條，裁定如主文。

民事第十三庭