臺灣高等法院九十二年度勞上字第六四號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度勞上字第六四號

上訴人

大勝鋼鐵股份有限公司

法定代理人

鄭子路

訴訟代理人

郭嵩山律師

複代理人

陳溫紫律師

訴訟代理人

郭玉健律師

被上訴人

丙○○

被上訴人

乙○○

被上訴人

兼右二人之

訴訟代理人

甲○○

右 一 人之

訴訟代理人　朱珍珍

當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國九十二年十月十四日臺灣士林

地方法院九十二年度勞訴字第一號第一審判決提起上訴，本院於九十三年七月二十日

言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：伊等各於附表一所示到職日受僱於上訴人，擔任警衛工作，每月薪資亦各如附表一「月薪」欄所示，且皆於民國（下同）九十年十二月三十一日退休。但因上訴人於伊等任職期間，並未依據勞動基準法（以下稱勞基法）規定給付如附表一所示之加班費、九十年度年終獎金，且短少給付退休金，爰依勞動契約之法律關係，求為命上訴人應各給付被上訴人甲○○（以下稱甲○○）新台幣（下同）二百十七萬零三百十元、被上訴人丙○○（以下稱丙○○）一百七十六萬六千七百七十八元、被上訴人乙○○（以下稱乙○○）一百五十五萬零七百三十六元（請求金額明細詳如附表一所示），及均加計自八十六年八月六日起至清償日止之法定遲延利息之判決。原判決除駁回被上訴人於九十一年一月十五日前之法定遲延利息請求部分（其等對於此敗訴部分，未據聲明不服，業已確定）外，其餘均為其等勝訴之判決。並於本院聲明：（一）駁回上訴。（二）原判決勝訴部分，並願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以：被上訴人受僱伊擔任警衛工作，而該工作是屬於監視性工作，依勞基法第八十四條之一第一項第二款規定，工作時間、例假、休假等得由勞資雙方另行約定，且兩造並已就薪資達成合意，是被上訴人自不得再行請求加班費。是被上訴人並將如附表一所示之加班費，列入退休前之月平均薪資以計算退休金，自屬無據。另年終獎金係雇主恩惠性給與，是其等自無年終獎金之請求權等語，資為抗辯。並於本院聲明：（一）原判決不利於伊部分廢棄。（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、查被上訴人分別於附表一所示到職日受僱於上訴人，擔任警衛工作，每月薪資亦各如附表一「月薪」欄所示，且皆於九十年十二月三十一日退休，而被上訴人甲○○、丙○○、乙○○各領得上訴人所給付之退休金一百三十四萬七千五百元、一百零八萬九千元、九十三萬元等情，此有薪資明細表、退休金收據及付款憑單等件在卷可憑（見本院卷二○三至二一四頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真實。

四、本件應審究者為（一）被上訴人受僱於上訴人擔任警衛工作，該「警衛工作」是否屬於監視性之工作？（二）被上訴人得否請求如附表一所示之加班費、應休而未休假之工資？（三）上訴人是否有短少給付被上訴人退休金？（四）上訴人是否有給付被上訴人九十年度年終獎金之義務？茲分別論述如下：

（一）被上訴人受僱於上訴人擔任警衛工作，該「警衛工作」是否屬於監視性之工作？

１、按經中央主管機關核定公告之監視性工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受勞基法第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制，此為同法第八十四條之一第一項第二款所明定。又，所謂「監視性工作」係指於一定場所，以「監視為主之工作」（勞基法施行細則第五十條之一第三款規定參照）。且，工作之內容，除有違反強制或禁止之規定，依法無效（勞基法第一條第一項、民法第七十一條前段參照），或對於勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者，得依法終止契約（勞基法第十四條第一項第三款參照）外，亦任由勞雇雙方議定之。準此，雖受雇為工廠警衛，惟如在工作時間內另需兼打掃、煮飯等工作，既經雙方同意而為工作內容之一部分，又未違反強行規定，亦未據為終止契約之理由，尚非額外工作，雇主自無加發各該工作之工資之義務，亦不影響其為監視性工作之本質（司法院第十四期司法業務研究會期研究意見參照）。

２、經查，被上訴人各於附表一所示到職日受僱於上訴人，擔任工廠之警衛一職，即負責工廠進出人員之過濾、登記及車輛進出資料之登記、員工之安全、設備之保護等工作，且每日由其等三人分班輪值守衛等情，為被上訴人所不爭執（見台灣桃園地方法院九十一年度勞訴字第一五號卷五頁、本院卷四七頁），足證，被上訴人所從事警衛一職，既是以負責守衛工廠之安全為主要工作，自屬於「監視性之工作」甚明。

３、雖被上訴人主張：伊等尚需負責進出車輛之檢查、磅秤登記及日報表之填寫等事項，是伊等並非屬於監視性工作之人員云云。惟按，所謂「監視性工作」，係指於一定場所，以監視為主之工作（勞基法施行細則第五十條之一第三款規定參照）而言。經查，觀諸卷附被上訴人工作地點（即工廠之警衛室）位於工廠大門之右側，員工宿舍及辦公室，均位於該警衛室之前方，且守衛室旁即為地磅（即載貨車輛均需磅秤後，始得駛離該工廠），此有卷附工廠現場之照片足憑（見本院卷三七一至三七二頁），並為被上訴人所不爭執，且因上訴人該工廠為生產鋼鐵製品之工廠，並有多輛貨車進出運送貨品，恐貨品外流或遭竊，因而僱請被上訴人擔任警衛，以控管工廠之車輛及人員進出，故於警衛室旁即為監視工廠內貨品有無遭人取出外流，以供核對工廠生產及進貨數量），並無逾越其等擔任監視性工作之主要內容。又被上訴人分別於附表一所示之到職日，至上訴人工廠擔任警衛工作，於其等任職時上訴人當已告知其等守衛工作之內容，故自其等任職起至退休日止，甲○○業已任職二十三年餘、丙○○任職十七年餘、乙○○則任職十四年餘，若上開事項非屬於其等之工作內容，則其等又怎會多年來均無異議之理？此顯與常情有違。況退步言之，縱該等事項非屬監視性工作之一部份，則其等多年來工作內容既已包含此等項目，亦視為就此工作內容已有合意，是雇主即上訴人亦無再行額外給付工資之必要。是被上訴人主張：伊等尚需負責進出車輛之檢查、磅秤登記及日報表之填寫等事項，是伊等並非屬於監視性工作之人員云云，並無可取。

４、被上訴人又主張：伊等另需負責員工加班打卡、外勞夜間之管理，故伊等並非屬於監視性之工作之人員云云。經查，被上訴人亦自陳每日均由其三人分班輪值守衛乙節，且承前所述，上訴人工廠員工宿舍及辦公室即在其等工作之守衛室前（見本院卷三七二頁），又因該工廠夜間有外勞住宿，且外勞亦是為工廠員工，於夜間本會自由進出工廠內外，而被上訴人為上訴人工廠之守衛人員，本即需負責工廠人員進出之管制工作，另被上訴人若發現廠房或宿舍內有外勞打架、喝酒滋事等情形時，亦需即向主管人員報告處理，並為被上訴人所不爭執，則被上訴人既是負責守衛（即監視工廠安全等事項）之工作，則被上訴人並同時監視守衛室前方員工宿舍及廠房內，若有外勞或員工打架、喝酒滋事等情形，本即屬於其工廠警衛工作範圍，亦無逾越其負責工廠守衛之主要監視工作內容。至其等另監督工廠員工加班打卡，亦即監視員工是否有代為打卡情事，並非被上訴人另需負責工廠員工加班人員及時數之查核等事項，故督促夜間工廠員工加班之打卡乙節，顯亦無超逾其等守衛工作之內容。是被上訴人主張：伊等另需負責員工加班打卡、外勞夜間之管理，故伊等並非屬於監視性之工作之人員云云，亦無可取。

５、被上訴人再主張：伊等另需負責警衛室前空地至大門外馬路邊清潔之維持，是伊等並非屬於監視性工作之人員云云。經查，被上訴人擔任上訴人系爭工廠之警衛一職，並每日由其等三人分班輪值，且觀諸現場照片所示，因該警衛室緊鄰工廠大門，且因該警衛室內並配有床鋪，以供被上訴人休息之用，被上訴人本即負責該警衛室內之清潔，則被上訴人於工作時間內，需一併負責維持該守衛室及工廠大門附近之環境清潔等工作，且被上訴人自陳此部分工作內容亦已工作多年乙節以觀，可知該部分工作既屬於被上訴人勞動契約工作內容之一部份，且亦無違反法律強制或禁止規定，自非屬於額外工作，則依前開說明，亦不影響其等為警衛之工作一職，雇主自無再加發工作津貼之義務。是被上訴人主張：伊等另需負責警衛室前空地至大門外馬路邊清潔之維持，是伊等並非屬於監視性工作之人員云云，要無可取。

６、揆諸右揭說明，被上訴人至上訴人工廠擔任工廠警衛一職，自屬於監視性之工作已明。

（二）被上訴人得否請求如附表一所示之加班費、應休而未休假之工資？

１、被上訴人請求如附表一所示星期例假日加班費、超時加班費（即超出勞基法第三十條規定之工作時數）、國定假日加班費部分：

⑴、承前所述，本件被上訴人既於上訴人工廠擔任警衛一職，且該警衛工作既屬於監視性工作（勞基法第八十四條之一第一項第二款及勞基法施行細則第五十條之一第三款規定參照），則其等工作時間、例假及休假本即可由勞雇雙方另行約定，不受勞基法第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制（同法第八十四條之一第一項第二款規定參照）。準此，被上訴人自任職時起，既與上訴人約定，每日即由其等三人排班輪值，國定假日及例假日工廠亦需有人守衛，故其等工作時間顯亦包含國定假日及例假日在內。可見被上訴人至上訴人工廠擔任警衛一職時，即已知悉警衛之工作時間及內容，與一般持續性耗費精神、體力之工作者之工作時間及假日、休假日休息之情形不同，且雙方所約定者採固定薪資，即係該輪班方式工作之工資，故雙方於僱佣契約成立伊始，其約定之工資應包括延長工時、休假及例假日照常出勤之工資，應可認定。再參照行政院勞工委員會（以下稱勞委會）公布自八十六年十月十六日起，調整基本工資為每月一萬五千八百四十元，每日五百二十八元，每小時為六十六元等情，此有卷附勞委會八十六年十月十六日台勞動二字第○四五○一三號函足參（見本院卷一一○至一一一頁），而其等每月薪資（詳如附表一所示）均未低於勞委會所公告之基本工資標準，則依勞基法第八十四條之一第一項規定，其等自不得另行請求上訴人再行給付超時加班費（即超出勞基法第三十條規定之工作時數）、星期例假日、及國定假日之加班費。

⑵、被上訴人又主張：兩造系爭勞動契約並未訂定書面契約，故無勞基法第八十四條之一之適用云云。然查，勞基法第八十四條之一固於八十五年十二月二十七日經總統公布增訂施行之，但由於兩造間勞動契約係成立於上開勞基法第八十四條之一增訂之前（詳如附表一所示），且觀諸該勞動契約之工作內容，自被上訴人任職日起至退休時止，並未有何變動之情形（仍為警衛工作一職），故該勞動契約雖不具書面之形式要件，亦未報請主管機關核備，基於法律不溯及既往之原則，仍應認該勞動契約關於工作時間之約定，亦無違反勞基法之規定。是被上訴人主張：兩造系爭勞動契約並未訂定書面契約，故無勞基法第八十四條之一之適用云云，委無足取。

２、被上訴人請求應休而未休假工資部分：

⑴、按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」勞基法第三十八條定有明文。惟查，該條特別休假之規定，旨在提供勞工休憩之機會，而非用以換取工資，更非藉此增加平均工資而多領退休金，凡雇主如要求勞工於年度終結或契約終止前應休完特別休假，於法尚無不可（勞委會八十七年九月二十七日台勞動二字第○四一六八三號函參照）。

⑵、經查，參酌上訴人於八十四年四月十二日公告之中壢工廠開會紀錄：「．．．六、自該年度將依照勞基法實施休假制度，但各位同仁應協調每日休假人數不可超過二人以上，休假二天以上者請於十五天前先向公司報備，過年之假期及旅遊超過之天數將扣特休補足。．．．十一、實施勞基法以後，未休完之假期不得折現，但不扣全勤獎金。．．．」以觀，上訴人公告休假制度，並要求員工必需於當年度將特別休假休完，若有未休完者，則不得折現，即指不得要求發放特休假之工資乙節，依上說明，該公告既未違反勞基法之精神及規定，即屬合法有效。準此，被上訴人請求上訴人補發八十六年至八十九年之應休而未休假之工資，於法無據，應予駁回。

⑶、至被上訴人請求上訴人給付九十年度未休假工資部分：

①、按勞基法第三十八條所定之特別休假，因年度終結或終止契約而未休者，其應休而未休之日數，雇主應發給工資，此為同法施行細則第二十四條第三款所明定。又，勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。故當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。又所謂「可歸責於雇主之原因」尚非僅以勞動基準法所列各條終止勞動契約規定之條次為判斷，仍應就各條款規定之情事依事實個案認定之，如年度開始雇主即強制勞工退休，致勞工未能有充分時間安排特別休假時，雇主應發給勞工未休完特別休假日數工資。（勞委會八十二年八月二十七日台勞動二字第四四○六四號函參照）。

②、經查，甲○○、丙○○、乙○○分別為二十年十月七日生、十五年三月二日生、十九年三月一日生，至九十年均已年滿六十歲之工作者，有卷附戶基法第五十四條第一款規定，強制被上訴人於九十年十二月三十一日退休乙節，為兩造所不爭執，可見被上訴人於九十年未休畢之休假，顯是因不可歸責於己之事由致無法休畢之休假，故雇主自應依勞基法第二十四第三款規定給付其等應休而未休假之工資。

③、次按勞基法第三十八條計算之特別休假日數，必須在同一雇主繼續工作滿一定期間後，每年年度開始時即依據勞基法規定計算勞工之特別休假日數（即指勞工特別休假日數是以年度為計算基準），且勞工特別休假年資之計算，應依勞基法施行細則第五條之規定，自受雇當日起算。至於同法施行細則第二十四條第三款規定：「特別休假因年度終結……而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」所稱「年度」以一月一日至十二月三十一日為原則（內政部七十六年三月三十一日（）台內勞字第四八六七四四號函參照），並非指工作期間一滿之翌日，雇主即必須立即給予特別休假，否則將形成勞工於同年度內將有兩種不同休假日數，此顯非勞基法第三十八條規定之意旨。是以，甲○○、丙○○、乙○○之工作年資分別為二十三年三月又十六日、十七年七月又十六日、十四年九月又二十五日，則其等至九十年之休假應各為二十七日、二十一日、十八日（勞基法第三十八條規定參照），是被上訴人主張：伊等九十年之休假於下半年起各為二十八日、二十二日、十九日（如原判決附表所示）云云，顯屬誤會，至無可採。

④、上訴人另抗辯：甲○○於九十年度因請病假五日應折抵休假二點五日，故甲○○該年度特別休假日數僅為二十四點五日云云。然按勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假，勞基法第四十三條前段定有明文，是勞工因生病而無法工作時，雇主本應給予請假，且依勞基法第三十八條規定，勞工享有特別休假為法定之權益，則勞工因病不能工作，並非勞工不願繼續工作（參照依同法第五十九條第二款規定，雇主應按其原領工資數額予以補償），故特別休假既為勞工應享有之權益，不應因其請病假而喪失其特別休假之權利（內政部七十五年十月六日（）台內勞字第四三八八九三號函參照），是雇主自不得未經勞工之同意，即逕行將病假折抵特別休假日數，此顯違反勞基法第四十三條之規定至明。故上訴人抗辯：甲○○於九十年因請病假五日應折抵休假二點五日，故甲○○該年度特別休假日數僅為二十四點五日云云，顯無可取。

⑤、再查，甲○○、丙○○、乙○○每月薪資各如附表一所示，則其等每日工資依序為一千一百八十四元、一千零八十五元、一千零十九元（詳如附表二所示），是上訴人應給付其等九十年度應休而未休假之工資依序為三萬一千九百六十八元（計算式：1184×27＝31968）、二萬二千七百八十五元（計算式：1085×21＝22785）、一萬八千三百四十二元（計算式：1019×18＝18342）。準此，被上訴人依據勞基法施行細則第二十四條第三款規定，請求上訴人應各給付其等上開九十年應休而未休假之工資部分，於法有據，應予准許。至被上訴人逾此範圍之請求，即非有據，應予駁回。

（三）上訴人是否有短少給付被上訴人退休金？

１、按「勞工退休金之給與標準如左：一　按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。」勞基法第五十五條第一項第一款定有明文。且，退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資（同條第二項規定參照）。

⑴、甲○○部分：經查，被上訴人之月薪為採固定薪資乙節，此為兩造所不爭執，則甲○○每月薪資為三萬六千元（含本俸三萬五千元及津貼一千元，見本院卷二○四頁薪資表），而該津貼一千元是因甲○○為其三人中工作年資最深，並負責三人每日排班輪值事項，故上訴人每月固定再給付其一千元之津貼乙節，此為上訴人所自陳（見本院卷一四九頁），故該津貼自屬於經常性給與為工資之一部分（勞基法第二條第三款規定參照），故其退休前之月平均工資應為三萬六千元，且亦為上訴人所自陳（見本院卷一七二頁反面），又其工作年資為二十三年三月又十六日，則其退休金基數為三十八點五，故其退休金應為一百三十八萬六千元（計算式：36000×38.5＝0000000）。

⑵、丙○○部分：經查，被上訴人之月薪為採固定薪資乙節，此為兩造所不爭執，則丙○○每月薪資為三萬三千元（見本院卷二○八頁薪資表），故其退休前之月平均工資應為三萬三千元，又其工作年資為十七年七月又十六日，則其退休金基數為三十三，故其退休金應為一百零八萬九千元（計算式：33000×33＝0000000）。

⑶、乙○○部分：經查，被上訴人之月薪為採固定薪資乙節，此為兩造所不爭執，則乙○○每月薪資為三萬一千元（見本院卷二一二頁薪資表），故其退休前之月平均工資應為三萬一千元，又其工作年資為十四年九月又二十五日，則其退休金基數為三十，故其退休金應為九十三萬元（計算式：31000×30＝930000）。

２、次查，上訴人業已於被上訴人退休日（即九十年十二月三十一日）各給付甲○○一百三十四萬七千五百元、丙○○一百零八萬九千元、乙○○九十三萬元之退休金等情，有退休金收據、付款憑單在卷可憑（見本院卷二○三頁、二○七頁、二一一頁），且為被上訴人所不爭執，準此可知，上訴人除短少給付甲○○退休金三萬八千五百元外，丙○○、乙○○部分則均已依勞基法給付退休金至明。

（四）上訴人是否有給付被上訴人九十年度年終獎金之義務？按，「本法勞基法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與：．．．二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金」，勞基法施行細則第十條第二款定有明文。同法第二十九條既僅稱為「獎金」，尚難專指年終獎金，且該法條將「給與獎金或分配紅利」二者並列，由雇主即事業單位選擇其一，亦與一般俗稱之年終獎金有異（司法院第十四期司法業務研究會期研究意見參照）。準此可知，年終獎金既為雇主恩惠性之給與（勞基法第二條第三款、同法施行細則第十條第二款規定參照），則勞工對於該年終獎金即無請求雇主發給之權利，故上訴人自無給付被上訴人九十年度年終獎金之義務。是被上訴人主張：伊等雖於九十年十二月三十一日退休，但依據勞基法第二十九規定，上訴人亦應給付伊等九十年度之年終獎金（金額各如附表一所示）云云，要無可取。

（五）綜上，上訴人應給付被上訴人九十年應休而未休假之工資即甲○○三萬一千九百六十八元、丙○○二萬二千七百八十五元、乙○○一萬八千三百四十二元，及短少給付甲○○退休金三萬八千五百元，是被上訴人於上開部分請求，即屬有據，應予准許，至其等超逾上開應給付請求之部分，即非有據，應予駁回。

五、從而，被上訴人本於勞動契約之法律關係，請求上訴人應各給付甲○○應未休而未休假之工資及短少給付退休金共計七萬零四百六十八元（計算式：31968＋38500＝70468）、丙○○應休而未休假之工資二萬二千七百八十五元、乙○○應休而未休假之工資一萬八千三百四十二元，及加計自催告送達翌日（即九十一年一月十五日）起之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。至其等逾此所為請求，即為無理由，應予駁回。又，上開應准許部分，因金額總計並未逾一百五十萬元，不得上訴最高法院，是自無諭知供擔保假執行之必要，至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項但書，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。