臺灣高等法院93年度上更㈠字第215號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 93年度上更㈠字第215號

上訴人

甲○○（原名徐光泰）

訴訟代理人

鄭勵堅律師

被上訴人

戊○○（兼黃萬春之承受訴訟人）

被上訴人

丁○○（兼黃萬春之承受訴訟人）

被上訴人

丙○○（兼黃萬春之承受訴訟人）

被上訴人

乙○○（兼黃萬春之承受訴訟人）

被上訴人

前 列 4 人

共同訴訟代理人

張迺良律師

共同訴訟代理人

蔡亞寧律師

被上訴人

辛○○（兼黃萬春之承受訴訟人）

　　　　　　庚○○（兼黃萬春之承受訴訟人）

　　　　　　己○○（兼黃萬春之承受訴訟人）

　　　　　　　　　　　原住Mei-Hua Huang 6001Rampart

上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國90年 5月31日臺灣新竹地方法院89年度訴字第 7號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於95年11月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人辛○○、庚○○、己○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人起訴主張：

㈠上訴人於民國82年12月7日，就訴外人莊烟（即被上訴人之被繼承人）所有坐落新竹市○○段（下均同段） 570地號、573地號、574地號（83年4月27日併入同段573地號）3筆土地（下稱系爭土地）簽立合建房屋契約書（下稱系爭契約），約定由上訴人交付莊烟保證金新台幣（下同）500萬元，其中300萬元於簽立系爭契約前已交付，其餘200萬元則由上訴人簽發彰化商業銀行金額各100萬元之支票2張，交由莊烟之代理人李秉昇簽收，約定莊烟配合履約，僅須返還 200萬元，如違約，除應返還 500萬元，並須加倍賠償，嗣施工期間莊烟竟惡意違約，不依約配合上訴人申請辦理使用執照，造成工期延誤，莊烟應返還上訴人 500萬元保證金，莊烟僅返還200萬元，於90年5月11日死亡，被上訴人既為莊烟之繼承人，應負連帶返還責任。求為命被上訴人連帶給付 300萬元並加付法定遲延利息之判決。

㈡上訴人已依債之本旨為給付：依證人即莊烟委託之監造人黃秋榮於台灣新竹地方法院85年訴字第230號案件審理中，證稱系爭工程大致上結構體等都有按照設計圖興建，大體上已完工。且台北市建築師公會91鑑字第499號鑑定報告書亦認系爭建築物確有符合債之本旨而為之給付，而依本院86年度上字第1579號判決之認定，上訴人並無未按圖施工之情形。至於混凝土抗壓力強度由4000磅變更為3000磅，則係結構技師輸入錯誤所致，且本件水泥磅數申請變更業經主管機關同意，並發給使用執照，可知上訴人確已依債之本旨給付。

㈢台灣省結構技師公會之鑑定有瑕疵：台灣省結構技師公會鑑定結果認系爭建物之混凝土抗壓強度為210KG/CM，與本件混凝土抗壓強度相當。其認系爭建物之柱主筋、箍筋配置情形皆與原設計相符，卻認為系爭建物之結構安全有虞，上開結論係屬矛盾。況台灣省結構技師公會於鑑定時所使用之強度計算法與系爭建物原設計之安全結構計算法並不相同，自難認台灣省結構技師公會之鑑定為合理。

㈣系爭300萬元保證金已交付莊烟之夫黃萬春持有：上訴人與莊烟於82年12月7日就系爭土地簽立合建契約書，約定由莊烟提供土地，由上訴人提供資金，並負責在系爭土地上興建房屋後，再依該契約書所約定比例分配房地。並於合約書中載明，上訴人需提供合建保證金500萬元予莊烟，其中200萬元業經莊烟之代理人李秉昇簽收，並已兌現。而另300萬元則由上訴人交付莊烟之夫黃萬春禁止背書轉讓之支票1紙且經兌現完畢，故上訴人確有交付合建保證金 500萬元。

㈤合建保證金中之300萬元並未移為他用：證人朱淑靜稱：購地時上訴人未在場，亦未聞黃萬春有說與上訴人合買，亦無談到合買土地之比例及出資額，土地款分3筆，均是由黃萬春開支票支付等語，與上訴人之主張相符，且上訴人交付300萬元時，黃萬春早已完成系爭土地買賣，更足認系爭土地之買賣與上訴人無涉。況兩造若約定將300萬元合建保證金移為他用，理應成立書面，但被上訴人對於就此事未成立書面並不爭執，足認其主張為無理由。

㈥上訴聲明：

⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人應連帶給付上訴人300萬元及自89年1月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被上訴人則以：

㈠系爭合建保證金確為200萬元：系爭合約簽立之日，因上訴人稱其資金不足，要求被上訴人地主同意將系爭合建土地抵押以辦理建築融資，惟地主認過於冒險而拒絕，幾經週旋，地主同意將保證金降為 200萬元（因系爭契約簽訂前，上訴人已出資 300萬元與丁○○共同購買574號土地，認上訴人應有誠意履行系爭合建契約），以換取不將系爭土地辦理抵押之條件，此觀系爭契約原有「本筆地號甲方同意乙方辦理建築融資」之字句，亦遭兩造刪除即明。且契約之簽收紀錄只有簽收保證金 200萬元，並無300萬元之記載，若300萬元亦為保證金，當會納入簽收紀錄。若保證金為500萬元，為何系爭契約未約定300萬元之退還時點？上訴人於台灣新竹地方法院85年度重訴字第87號訴訟中於85年12月2日時亦自承：「‧‧‧我有保證金200萬元在被告處。」。雖然上訴人於該案辯稱所以會提及保證金為200萬元，係因兩造約定房子若有瑕疵，被上訴人可保留保證金中之200萬元作為賠償之擔保云云。但上訴人之主張，與合建保證金之性質不符，其主張自非可採。85年2月間，兩造於新竹市香山區公所進行調解時，上訴人提出之調解條件亦為「押金（保證金）200萬元，其中雖然100萬元在五樓要還，但全部等到地主交屋才還‧‧‧」，更可確定合建保證金應為200萬元。

㈡被上訴人並無違約，且兩造未約定若違約應退還保證金 300萬元：上訴人迄未舉證被上訴人違約之事實，自難認被上訴人有違約之情事。上訴人於原審庭訊時稱：「（法官：當時簽約原告有無說到被告違約須將保證金 300萬退還？）沒有在訂約時提傷感情的事，沒有提。」。及證人李秉昇於同時證稱「原告沒提，300萬不是保證金」。可知，兩造並未約定若被上訴人違約需退還莫須有之300萬元保證金。

㈢上訴人未依債之本旨給付：

⒈兩造約定應依核准之設計圖施工，並如期完工，且未經被上訴人同意不得擅自變更設計內容。但上訴人於86年 3月27日向台灣新竹地方法院起訴訴請被上訴人同意變更建物設計，並遭敗訴判決。可知，上訴人確有未按圖施工及變更設計之情。況系爭建物使用執照卷內承辦人所寫簽呈「‧‧‧本件建築物‧‧‧其有不符合建築法第70條之 1規定者，應俟雙方協調完成或循司法途徑確定後，再行依規定辦理變更設計至符合規定後，方可申請其餘之部分使用執照‧‧‧」，是系爭建物非但不符債之本旨甚且違背法律規定。

⒉本件原始設計圖中標明混凝土抗壓強度為280KG/CM，但上訴人所興建之房屋混凝土抗壓強度為210KG/CM，已違反契約之約定，上訴人未依債之本旨提出給付，此項事實為前案判決肯認，並為上訴人所不否認。台灣省結構技師公會之鑑定報告，亦認上訴人辦理變更設計會影響結構安全。雖上訴人主張其變更水泥強度之事，已於合約增修專篇，但其上既無任何人簽章，又如何認定被上訴人已同意其變更？

⒊上訴人主張被上訴人違約之訴訟事件，業經最高法院以93年台上字第 700號裁定確定被上訴人並無違約，益證上訴人主張因被上訴人違約故返還保證金之條件成就云云，實屬無據。

⒋應以台灣省結構工程技師公會之鑑定結果為準：依內政部68年12月27日台內營字第052186號函可知，結構專業部分應由專業結構技師負責，而本件所涉及者為結構部分，自應由結構技師所為之鑑定為準，而非以建築師公會之鑑定為準。況二者均認系爭建物需補強後，方能達到當時法規定安全需求，足見上訴人所給付之建物非依債之本旨給付者。

㈣上訴人應舉證300萬元為系爭契約之保證金：

⒈依台灣省畸零地使用規定可知，本件合建案若不將 574地號土地併入建築基地，則 573地號土地尚需留下部分土地待日後與 574地號合建，與兩造之利益不合，故約定由兩造分別出資，及地主出面洽購574地號土地。為免574地號土地所有人獅子大開口，黃萬春自不可能提及即將與上訴人合建，故 574地號所有權人楊萬得及代書朱淑靜均不知上訴人之存在，應屬常理。

⒉契約書所附之設計圖已含574地號，於黃萬春與楊萬得之買賣契約簽訂前即已畫好，本已將574地號列為合建之標的，且斯時上訴人亦明知574地號土地並非被上訴人所有，故本件無如上訴人所主張，係於被上訴人購得574地號後，方始洽談合建。

⒊574地號土地購得後雖登記為被上訴人丁○○名義，但合建房屋興建完成後，會依分屋比例分配（573、574地號房屋雙方各分一半，570地號建商多分得一層）移轉登記予上訴人，並非永久登記為丁○○名義，此乃上訴人為達合建目的並創造最大利潤之利益而願出資1/2購買574地號土地之原因。

㈤答辯聲明：

⒈上訴駁回。

⒉如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行之宣告。

三、兩造不爭執之部分

㈠上訴人主張於82年12月7日，就訴外人莊烟所有坐落新竹市○○段570地號、573地號、574地號（83年4月27日併入同段573地號）等3筆土地（下稱系爭土地）簽立系爭契約，由莊烟提供土地，上訴人提供資金並負責在系爭土地上興建房屋後，再由地主及建方依契約所定比例分配房地。

㈡兩造約定上訴人於設計藍圖完成分配房屋建物時及建造執照核准時分別各交付彰化銀行帳號00-00000-0、票號DN0000000、DN0000000，面額各100萬元之支票為合建保證金予被上訴人之被繼承人莊烟。

㈢最高法院87年度台上字第2141號判決記載系爭房屋在86年 1月29日通過消防檢查取得使用執照，雙方另有最高法院93年度台上字第700號裁定上訴人甲○○之上訴駁回。

㈣被上訴人主張系爭建物原約定水泥磅數為280KG/CM，但依鑑定報告所載，實際施作時上訴人使用之水泥磅數為210KG/CM。

四、兩造爭執之要旨：

㈠上訴人主張於82年11月26日交付黃萬春之 300萬元是系爭合建之履約保證金，應返還上訴人，為被上訴人所否認，並稱該筆款項係兩造共同出資購買574地號土地之購地款，自無返還之可能。及㈡被上訴人抗辯上訴人之給付並未依債之本旨為履行，其所給付之建築物與原設計圖多處不符，且結構有安全之虞，亦為上訴人所否認。以下分述之：

㈡上訴人所給付之300萬元並非系爭合約之履約保證金：

⒈上訴人確有給付300萬元予黃萬春：上訴人主張於82年11月26日交付禁止背書轉讓之 300萬元支票 1紙予莊烟之夫黃萬春執有，並於82年12月30日兌領完畢，有支票附卷可稽（本院上字卷二第10頁），且為被上訴人所自認（本院上字卷二第31、195頁），故上訴人主張交付300萬元支票予黃萬春之事實，堪信屬實。

⒉上訴人交付黃萬春之300萬元為購地款：

⑴依上開說明，上訴人係於兩造82年12月 7日簽訂系爭契約前，已交付黃萬春 300萬元；雖上訴人主張該筆款項即為合約約定之合建履約保證金，但上訴人迄未舉證證明為何在系爭契約尚未簽訂前，即先給付黃萬春 300萬元作為履約保證金，其主張已難採信。又，契約書所附之設計圖包含 574地號，在黃萬春與楊萬得之買賣契約簽訂（82年10月17日）前即已畫好，已將 574地號列為合建之標的，且斯時上訴人亦明知 574地號土地並非莊烟所有，且574地號土地為建築法所稱之畸零地，依臺灣省畸零地使用規則第10條第1項規定：畸零地非與相鄰之唯一土地合併，無法建築使用時，該相鄰之土地非經留出合併所必須之土地，不得建築，但留出後所餘之土地成為畸零地時，應全部合併使用。可見，系爭合建案若不包含574地號土地，則相鄰之573地號土地必無法全部使用。而兩造對於系爭契約在82年12月7日簽約時，建築設計圖業已繪製完成乙節並無爭執（原審卷第63頁以下）。證人黃秋榮於本院前審證稱：黃萬春在訂約前已委託證人畫製原審卷第66頁之草圖（本院上字卷二第115頁），益證兩造於簽訂系爭契約前已與建築師洽談土地使用之問題，爾後發現574地號為畸零地，並考量整體規劃及使用目的，故於訂約前委由被上訴人丁○○出面洽購土地。既然574號畸零地足以影響系爭合建案之成敗，為免574地號土地所有人獅子大開口（當得知合建已談妥時，難免漲價），身為建商之上訴人實際有出資，但避不出面委由地主代表丁○○出面洽購574地號土地，並不違情理。故574地號所有權人楊萬得及代書朱淑靜於本院前審證稱不知有上訴人之存在，不能作為上訴人實際上是否出資之證明。

⑵丁○○係以總價5,242,000元買受574號土地（本院上字卷二第107頁），依兩造就合建分配之約定為各分得50%，而上訴人於 570地號上之建物多分一層（原審卷第59頁及62頁反面），可見若上訴人出資 300萬元、地主莊烟出資 2,442,000元共同購買畸零地，亦與上訴人之出資略高於50%、地主之出資略低於50%等情大致相當。

⑶574地號土地購得後雖登記為被上訴人丁○○名義，但合建房屋興建完成後，會依分屋比例分配移轉登記為上訴人所有，自不能以574地號登記為丁○○名義，遽認上訴人就574地號土地未為出資300萬元。故被上訴人抗辯上訴人於合建契約簽訂前所交付予黃萬春之300萬元，係作為購地款並非履約保證金等語，尚堪採信。

⒊上訴人並未交付契約約定之300萬元履約保證金：

⑴被上訴人抗辯系爭合約簽立之日，因上訴人稱其資金不足，要求被上訴人（地主）同意將系爭合建土地抵押以辦理建築融資，惟地主認過於冒險而拒絕，幾經週旋，地主同意將保證金降為 200萬元（因系爭契約簽訂前，上訴人已出資300萬元與丁○○共同購買574號土地，認上訴人應有誠意履行系爭合建契約），以換取不將系爭土地辦理抵押之條件等語。經查，系爭契約原有「本筆地號甲方同意乙方辦理建築融資」之字句，嗣兩造將之刪除並用印（原審卷第62頁反面），被上訴人此部分抗辯，尚非無據。

⑵依系爭合建契約書第4條保證金之約定，付款辦法中明定上訴人於簽約時應給付被上訴人 300萬元（原審卷第60頁），此為兩造所不爭執。雖上訴人一再主張該筆款項業已於合建契約簽定前給付完畢云云；然，若上訴人於系爭契約簽訂前已交付該筆款項，理應於合建契約書中表明或於應付款項處加註已付或由地主簽收，方符常理，但綜觀系爭契約全文並無任何上訴人已付款項之證明，自與契約之約定不合。且系爭契約只約定200萬元保證金之退款辦法（原審卷12頁反面）。若保證金為500萬元，為何未就其餘之300萬元約定退還時點？又，上訴人於系爭契約簽定前所給付之300萬元，係為兩造合資購入574號畸零地之款項，本院已認定如上，上訴人之主張更無足採。次依上訴人於台灣新竹地方法院85年度重訴字第87號訴訟中，85年12月2日準備程序筆錄中陳稱「‧‧‧我有保證金200萬元在被告處‧‧‧」（原審卷第52頁反面）；按，「當事人就系爭事實在另案中曾為合法之自認者，非別有確切可信之反對憑證，法院自可採為本案認定事實之依據」（最高法院20年上字第724號判例參照）；且上訴人於另案請求給付違約金或請求返還保證金之案件中，均未曾主張曾給付被上訴人300萬元為履約保證金，足認上訴人所給付予被上訴人之履約保證金應為200萬元，而非如上訴人主張之500萬元。

⒋綜上所述，上訴人既未交付300萬元之履約保證金，則上訴人提起本件訴訟請求被上訴人返還該筆款項，自無理由，應予以駁回。

㈢上訴人主張已就系爭契約履行完畢，被上訴人（地主）應於上訴人完成合建工程時退還保證金300萬元。惟，上訴人既未交付300萬元保證金（上訴人主張保證金為500萬元，地主已返還200萬元，尚有300萬元），不論上訴人是否依債之本旨為給付，該300萬元既非保證金，本院無庸再就上訴人是否依債務本旨為給付而論斷。

五、綜上所述，上訴人給付莊烟配偶黃萬春之300萬元係作為共同購買574號畸零地之出資，上訴人既未交付300萬元履約保證金，自無從主張履約完畢而請求莊烟之繼承人（即被上訴人）返還。是則原審駁回上訴人之請求及其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。