臺灣高等法院93年度建上字第23號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　93年度建上字第23號

上訴人

丙○○

上訴人

甲○○

共同訴訟代理人

朱俊雄律師

共同訴訟代理人

劉 嵐律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

吳榮達律師

複代理人

林上鈞律師

當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國93年6月7日

及93年9月6日台灣台北地方法院93年度建字第93號第一審判決提

起上訴，本院於94年4月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人起訴主張：其於民國92年 5月14日就坐落於台北縣八里鄉○里○段大堀湖地號300-4 號土地擋土牆工程與上訴人丙○○簽訂「承包工程契約書」，雙方約定工程費用新台幣（下同）158萬2946元， 包括使系爭工程合法施作之各項申請費用８萬元（即契約書中所載之「公關費」）。丙○○於簽約時向被上訴人保證該項工程會在符合政府法規之情況下施作，詎系爭工程施工中，主管機關台北縣政府突以系爭工程施工未事先依法申請，有違水土保持法規為由，對被上訴人函處罰鍰。被上訴人接獲處分書後質之丙○○，丙○○自知理虧遂書立「保證書」表示願就系爭工程之所有施工及回復原狀費用負責，丙○○於本院已承認系爭保證書上名字上之手印為真正，亦承認承包工程契約書為其親簽，經比照與其於保證書上之簽名同一，足見該保證書確由其親簽及蓋手印。而上訴人甲○○係丙○○之連帶保證人，於原審即自承保證書係其親自簽寫，且於原審亦未曾主張見證人甲○○上方「連帶保證兼」等字係被上訴人或第三人事後所偽填，可知該字句於甲○○簽名蓋指印時即存在。又被上訴人不同意上訴人撤銷自認，且該撤銷亦不符民事訴訟法第 279條之要件。又該保證書係丙○○因其未依法律規定程序施作系爭工程造成被上訴人之損害表示願負全責所書立，並無違背強制禁止規定或公序良俗。詎丙○○嗣一直拒絕將被上訴人已支付之款項返還，其違法行為亦使被上訴人遭受行政機關課處罰鍰18萬元，又因台北縣政府要求將系爭土地回復原狀，而丙○○遲不回復，致被上訴人另行花費20萬元雇工施作，故此回復原狀費用亦應由上訴人負責，爰依債務不履行之法律關係請求給付 178萬元損害賠償及法定遲延利息等語。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人共同負擔。

二、上訴人丙○○則以：被上訴人透過訴外人黃乙原委請渠施作系爭工程，並簽立系爭工程合約書，惟開工翌日，系爭工程即遭台北縣政府警察局以違反山坡地保護法為由將渠送偵查，渠當時始知悉該工程未經許可，當時被上訴人明知於該處施作系爭工程違法，且有隨時被拆除之危險，仍執意要求渠繼續施作，上訴人丙○○遂應其要求繼續施工，嗣即依約完工並交付，故渠之契約責任業已履行完畢。合約書中雖有約定「公關費用」，惟僅係因系爭工程之施作會影響鄰近水土，為恐鄰人抗議，始明列該支出以為應付，該費用並非申請費用，且該金額高達８萬元，亦不可能為申請規費。又系爭工程合約書內並未約定上訴人應擔保系爭工程為合法，系爭工程被拆除係因被上訴人未依法聲請並取得許可，屬可歸責於被上訴人之事由，上訴人並無債務不履行或違法之行為。又被上訴人於訂約時即知系爭工程有不合法之瑕疵，就該部分瑕疵上訴人並無須負擔保責任。況上訴人主張返還全部價金屬解除契約之法律效果，惟其主張者卻係債務不履行損害賠償請求權，實與返還全部價金無涉。再者，渠當時為領取尾款雖有簽立1份文書，惟並非原證2保證書，該保證書非由渠簽名蓋手印，渠並無自認該保證書為真正，縱認就前開保證書之真正為自認，亦主張撤銷。又證人蔡寶玲涉及有無刑事上偽造變造文書之利害關係，故伊證詞無足採信。況保證書上並無擔保系爭工程施作合法之字樣，亦未有若系爭工程遭拆除願將所有工程款返還或回復原狀等語，實不可能保證該工程為合法或承諾於拆除後返還款項。保證書中「如有再被拆除或毀損且有後續之事件皆由甲方負起全責」之意僅係指如系爭工程被拆除或毀損，上訴人願處理後續事宜，非即指渠擔保系爭工程之施作為合法，被上訴人本於該保證書請求返還工程款及回復原狀之費用，實無理由。又縱認渠擔保系爭工程為合法，惟該保證之標的既顯違法令規定，則該保證契約為無效，被上訴人本此請求返還工程款及回復原狀之費用亦屬無據，況被上訴人亦應舉證證明其有支出20萬元回復原狀費用等語，資為抗辯。上訴人甲○○則以：渠僅於丙○○簽立之文件上作見證人，非連帶保證人，且該文件亦非保證書，甲○○於原審未詳實審究為自認，故主張撤銷。又一般依排序之記載應齊頭，若將系爭保證書立書人處有關「連帶保證兼」及「現場」之字樣去除，記載即齊頭，足證「連帶保證兼」之字樣係事後加註，況一般簽訂契約，若為連帶保證人，即不會再書立為見證人，足見系爭保證書之真實性有疑問。證人蔡寶鈴既涉有偽造變造文書罪之利害關係，其證詞不足採信。再，縱認渠為連帶保證人，惟主債務人丙○○之債務既不存在，渠亦無連帶責任可言等語，資為抗辯。（上訴人丙○○、甲○○於原審敗訴，不服提起上訴），爰上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利之判決時，請准上訴人提供現金或等值之銀行可轉讓定存單或其他有價證券為擔保免假執行。

三、兩造不爭執之事項：

㈠被上訴人與上訴人丙○○於92年 5月14日簽立承包工程契約書，由丙○○施作台北縣八里鄉○○里○段大堀湖小段300-4 地號土地上之擋土牆工程，被上訴人並已給付上訴人新台幣158萬2946元。

㈡系爭工程施作因違反水土保持法為台北縣政府科處罰鍰外，並被要求應回復原狀，被上訴人為回復原狀另僱工覆蓋泥土種植樹草等而支出新台幣20萬元。

四、茲就兩造爭點分述如下：

㈠系爭和解保證書為上訴人丙○○及甲○○親自簽名蓋指印，簽名前和解保證書上即有「連帶保證兼」等字樣：

⒈查上訴人甲○○於原審庭訊時自認保證書「甲○○」等字，確為其親自簽寫（見原審卷第56頁筆錄），且當日庭訊，原審提示系爭保證書供上訴人甲○○辨認時，上訴人甲○○並未曾主張保證書上見證人甲○○上方「連帶保證兼」等字係被上訴人或第三人於事後所偽填加註。

⒉上訴人丙○○於本院庭訊時承認系爭承包工程契約書為其簽名（見本院卷１第63頁筆錄），經本院提示系爭保證書供上訴人丙○○辨識時，上訴人丙○○亦自認「丙○○名字上之手印是我的」等語（見本院卷１第51頁筆錄），觀諸系爭工程契約書之簽名與系爭保證書上丙○○之簽名，字跡一致，足證為上訴人丙○○親自簽名蓋手印，足證文書之真正。

⒊證人即代筆書寫承包工程契約書及保證書之蔡寶鈴證述「保證書 (指原證2)是我寫的，丙○○及甲○○自己簽名捺指印」「（為何『連帶保證兼』及『現場』等字突頭未與『甲』字平頭？）因當時希『見證』與『：』平頭，故將其餘字往上寫，當時還不知道在場者是否願意簽」「（當時為何丙○○願寫保證書？甲○○願當保證人？）包工程給丙○○時他說沒問題，後來收到縣政府罰鍰，丙○○說沒問題，才幫忙寫。」等語；現場見證人黃乙原亦證稱「（『連帶保證兼』及『現場』等字蓋章，你蓋章時是否有該字眼？）是，已經有。」等語（見本院卷1第61、62頁）。 證人蔡寶鈴所證述與前述上訴人供述相符，上訴人抗辯蔡寶鈴因避免刑責為不實證述云云，並非可採。

⒋按民事訴訟法第279條第3項規定「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」上訴人雖主張撤銷自認，但因其並不能證明其自認事實不符，被上訴人亦不同意其撤銷，故上訴人空口主張撤銷自認，要屬無據。

⒌綜上事證，系爭保證書上「丙○○」「甲○○」等字均為上訴人所親簽，上開保證書上指印，亦為該２人所親蓋，上訴人甲○○之簽名蓋指印更係在保證書上「連帶保證兼」及「現場」等字書寫完成後始為之。

㈡系爭保證書記載「因承包工程觸及法律事件……由甲方（即上訴人丙○○）負起全責」之法律效果：

⒈按水土保持法第23條規定擬定水土保持計畫送請主關機關核定始得進行開發，原為行政管理規定，故同條規定，違反者除處罰鍰外，並得強制拆除及清除其工作物，申言之，此項規定，係在對於違反者課以制裁，以禁止其行為為目的，非以否認該行為之法律上效果為目的，是以即令違反該規定所作約定，不能指為無效（最高法院78年台上字第1182號判決意旨參照）。

⒉查系爭工程因上訴人丙○○未依水土保持法第8條及第13 條之規定，於施工前擬具水土保持計畫送請主管機關核定後再為施作，致遭主管機關取締處罰並諭命回復原狀，因上揭規定只是取締規定，非效力規定，上訴人丙○○書立系爭保證書，表示負全責之行為，並無所謂違背強制禁止規定或違反公序良俗之情事，不影嚮系爭保證書之法律效果。

⒊次查證人蔡寶鈴復證稱：包工程給丙○○時他說沒問題，... ，丙○○說沒問題，才幫忙寫等語（見本院卷１第62頁），可知系爭工程被上訴人委上訴人丙○○承包時，丙○○確曾承諾讓系爭工程不致被拆，並且收受所謂「公關費８萬元」，被上訴人稱公關費用是使工程施工合法之費用，衡諸經驗法則，堪予採信，上訴人辯稱公關費用是敦親睦鄰之費用云云，未舉證證實，並非可採。嗣上訴人丙○○因違反水土保持法被警察詢問時，又書立系爭保證書並邀上訴人甲○○為連帶保證人，於保證書上記載「因承包工程觸及法律事件... 擋土牆如被拆或毀損，且有後序情事，皆由甲方（即上訴人丙○○）負起全責」等語，依據文意所示並非如上訴人所辯「有被拆除願稍作修補」云云，所辯背離文意，復未舉證，顯不足採，故系爭工程觸法問題，上訴人已承諾負損害賠償之責。

⒋從而，被上訴人給付上訴人丙○○新台幣 158萬2946元工程費（含公關費８萬元）及被上訴人另僱工花費之回復原狀費用20萬元，業據被上訴人提出契約書影本１份、收據並支票影本1份為證（見原審卷第5至8頁）， 支票為禁止背書轉讓支票，受款人為簽立收據之陳進祥，並經富邦銀行雙和分行付款，堪認被上訴人主張之事為真實。上訴人既書立保證書願負全責，上訴人丙○○自應賠償給付被上訴人，另上訴人甲○○則為連帶保證人，對上訴人丙○○之賠償給付義務亦應負起連帶給付之責。

㈢被上訴人與有過失，應減輕上訴人之賠償金額：

⒈按民法第217條第1項規定「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」

⒉關於上訴人抗辯系爭擋土牆被拆除係可歸責於被上訴人一節，經查被上訴人與丙○○於92年 5月14日簽立系爭工程契約書時，該工程契約書內已載明由被上訴人交付８萬元之公關費，被上訴人顯然知悉系爭工程並不合乎法律規定，丙○○依約施作檔土牆工程，因違反山坡地保護法，於 5月20日遭台北縣政府警察局蘆洲分局進行偵訊調查，有調查筆錄一份附卷可參（見本院卷１第40頁），被上訴人知悉系爭工程違反山坡地保護法，竟仍於92年 7月17日與丙○○簽訂系爭保證書，記載「觸及法律事件」「皆由甲方負起全責」云云，竟仍任由丙○○違法施作，終致被拆除，被上訴人並被台北縣政府裁處罰鍰，有台北縣政府92年 9月16日北府農山字第0920559472號裁處違反水土保持法案件處分書一份附卷可稽（見本院卷１第43頁）。是被上訴人明知系爭工程未取得任何合法執照，有被拆除之危險，卻仍委請上訴人施作，顯然對損害之發生與有過失。

⒊查上訴人丙○○為工程專業人員，對於工程之施作是否合法，本為業務上所知悉之知識，竟違法施工，且於經警察機關詢問後，仍出具保證書保證負責，暨被上訴人於定作時即知悉工程違法，經主管機關通知恢復原狀後不依法恢復，仍因任令丙○○出具保證書繼續違法施工，洵致系爭工程被拆除，對損害之發生雙方均有過失，審酌上情，丙○○應負百分之60過失責任，被上訴人應負百分之40過失責任。

五、綜上所述，被上訴人請求上訴人丙○○給付 178萬元及自93年4月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於106萬8000元（0000000×60%=0000000）及法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。因上訴人甲○○為丙○○之連帶保證人，應與丙○○負連帶給付責任。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付並為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又上開被上訴人勝訴部分，於本院判決後即告確定，無宣告假執行或免假執行之必要，上訴人免予假執行之聲請應予駁回。

六、又關於系爭保證書之真正，本院已經依據上訴人主張送請法部務調查局鑑定，據該局函復稱「欠缺數量足夠之相同字跡可供比對，故歉難鑑定」「是否即為同一支筆所書寫，則由於同廠牌、同批次之製筆其墨色反應亦不同，故歉難鑑定」「字跡書寫時間相距多久乙節，因無相關儀器及明顯特徵可供比對判斷，故無法確認」，因本件經其他證據證明，事實已臻明確，上訴人聲請再送鑑定，並無必要，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。

民事第 7庭 審判長法　官　鄭三源