臺灣高等法院93年度勞上易字第6號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 93年度勞上易字第6號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

莊國明律師

複代理人

劉懷先律師

被上訴人

飛得力國際股份有限公司

法定代理人

馬述健

訴訟代理人

曾惠仙律師

複代理人

洪珮琪律師

上列當事人間因給付資遣費事件，上訴人對於中華民國92年12月18日台灣台北地方法院92年度勞訴字第30號第一審判決提起上訴，本院於94年8月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項定有明文。本件上訴人於提起上訴至本院時，原請求被上訴人應再給付新台幣（下同）770,453元，嗣減縮聲明為734,041元（本院卷㈠第27頁），核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。

乙、實體方面：

一、本件上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）77年4月15日受僱於泰豐輪胎股份有限公司（下稱泰豐公司）擔任業務員，而被上訴人卻為其分別於泰順輪胎有限公司（嗣更名為泰和輪胎有限公司，下稱泰順公司）、泰源輪胎有限公司（下稱泰源公司）投保勞工保險，嗣於83年4月1日發布調職公告，指派其於泰安輪胎有限公司（嗣變更名稱為飛得力國際股份有限公司，下稱飛得力公司）即被上訴人公司繼續擔任業務代表，並承諾年資相互合併計算，詎被上訴人竟於90年12月31日藉詞上訴人違反相關人事規定，並記大過三次，違法將上訴人免職，並命工作至91年1月5日，雖經上訴人向台北縣勞工局申訴及協調，被上訴人仍拒絕上訴人繼續上班。惟查上訴人自擔任被上訴人公司業務員以來，盡忠職守，並努力達成公司之要求，竟遭被上訴人違法解僱，自不生終止勞動契約之效力，從而兩造之僱傭關係並未終止，惟被上訴人並未依僱傭契約給付薪資，依法自得請求被上訴人給付。又被上訴人既違法終止勞動契約，又不依勞動契約給付90年12月份起至91年11月底之薪資，上訴人自得終止兩造間之勞動契約，並以起訴狀之送達為終止兩造間勞動契約之通知，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第14、17條規定，請求被上訴人給付依工作年資共計14年7月又15天及最近6個月平均工資為33,768元為計算基準之資遣費，及19天特別休假未休工資及年終獎金，與90年12月份至91年11月份計12個月之未給付薪資，並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人983,686元及自92年1月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡請准供擔保宣告假執行等情。原審判命被上訴人應給付上訴人213,233元及自92年1月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並依聲請為准、免假執行之宣告，另駁回上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定；而上訴人則就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並於本院減縮聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開聲明及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人734,04 1元，並自92年1月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第一審廢棄部分暨第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：因上訴人違反勞動契約，情節重大，而於90年12月31日予以開除，兩造間之勞動契約於斯時即已合法終止，依勞基法第12、18條規定，被上訴人於終止勞動契約後無須給付資遣費，且上訴人遭開除後即未至被上訴人公司上班，迄至本件起訴之前，上訴人皆未有任何終止勞動契約之意思表示，僅於91年8月8日始向台北縣政府勞工局提出勞資爭議協議，而就其請求協議事項以觀，顯見上訴人亦已承認兩造間之勞動契約早已終止之事實。況上訴人從未於泰豐公司任職，又屬業務人員，於87年12月31日公告服務業適用勞基法前亦無該法之適用，退步言之，依勞基法第84條之2規定，適用勞基法前之工作年資，其資遣費及退休金給予標準，依其當時應適用之法令規定計算。而適用勞基法前之工廠法，所適用之對象為工廠之工人，上訴人顯非適格之適用對象，本件縱有勞基法資遣費之適用，上訴人之年資亦非自77年4月27日起算，而應自87年12月31日起算，則上訴人於被上訴人公司任職至90年12月31日，按上訴人離職前6個月之平均工資33,008元計算，上訴人所應受領之資遣費為99,024元。至上訴人90年12月份及91年1月1日至5日薪資、特別休假獎金及年終獎金合計83,513元已催告上訴人至被上訴人公司領取，除此之外，上訴人請求91年1月迄同年11月份之薪資、資遣費云云，則均屬無據等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。

三、兩造不爭之事實：

㈠查本件上訴人於77年4月15日受僱於泰和公司擔任業務員，並先後於泰順公司（原名泰和公司）、泰源公司投保勞工保險。嗣於83年5月5日，由泰豐公司及其關係企業發布改調泰安公司人員年資計算事之公告，將上訴人改調泰安公司（嗣變更名稱為飛得力公司）服務，仍擔任業務代表，並載明自同年4月1日生效，年資准予相互併計。

㈡上開泰和（嗣變更為泰順）公司、泰源公司、泰安（嗣變更為飛得力）公司均為泰豐公司之關係企業。

㈢被上訴人於90年12月31日以上訴人因違反公司人事相關規定，依據獎懲辦法RG-03-22之3.4.5.規定，將上訴人記大過三次免職，並命上訴人工作至91年1月5日止。上訴人至91年8月8日始向台北縣勞工局申訴及協調而不成立。

㈣被上訴人自陳尚未給付上訴人90年12月份及91年1月1日至5日之薪資及年終獎金、加班費、未休特休假薪資共計83,513元。

㈤上訴人嗣以被上訴人違法終止勞動契約，及不依勞動契約給付90年12月份起至91年11月底之薪資，而以本件起訴狀之送達為終止兩造間勞動契約之意思表示之通知。

四、兩造爭執要旨：㈠被上訴人將上訴人記大過三次予以免職之公告是否合法？其終止僱傭契約是否有效？㈡兩造間之僱傭契約究於91年1月5日終止？抑或於91年12月31日（即上訴人起訴狀繕本送達被上訴人之日）始終止？㈢被上訴人公司何時適用勞基法？上訴人之年資是否應自77年4月15日起予以併計？㈣上訴人可請求之各項金額若干？茲分述之：

㈠被上訴人將上訴人記大過三次免職並不合法，其終止僱傭契約不發生效力：

⒈原審依上訴人聲請分別函勞工保險局、經濟部商業司（經濟部中部辦公室）及台北市政府查明上訴人自77年至91 年間之勞保加保申報表及泰和公司、泰源公司、泰安公司、飛得力公司之公司登記資料，經查：上訴人於上開時期中之勞保加、退保情形如下：⑴77年4月26日由泰順公司申報加保，⑵78年3月2日由泰順公司申報退保，退保原因為調職，⑶78年3月2日由泰源公司申報加保，⑷80年11月20日由泰源公司申報退保，退保原因為離職，⑸80年11月20日由泰安公司申報加保，⑹91年1月8日由飛得力公司申報退保，退保原因為離職（見原審卷第73頁至第78頁）。足見上訴人受僱之初即係由泰順公司為其加保勞工保險，並非由被上訴人飛得力公司為其辦理加、退保，而上訴人嗣由泰順公司調職泰源公司，並由泰源公司為其辦理加保，且此一調動係經上訴人同意等情，亦為上訴人所自陳（見原審卷第37頁），是上訴人所稱其於77年4月15日係受僱於泰豐公司擔任業務員，而被上訴人公司卻為其分別於泰順公司及泰源公司投保勞工保險云云，尚有誤會，並無可取。

⒉次查，泰和公司係於80年12月31日設立登記，惟已於83年6月28日解散（見同前卷第126頁至129頁）、泰源公司則係於76年1月1日設立登記，亦已於82年5月21日解散登記，泰安公司則係於80年9月16日設立登記，而被上訴人公司亦係於80年9月16日設立登記，且泰安公司與飛得力公司之公司統一編號均為00000000號（見同前卷第120頁及第124頁），其勞工保險證號亦均為198016號（見同前卷第75頁、76頁），足見泰安公司與被上訴人公司為同一法人（即由泰安公司更名為飛得力公司）。至泰順公司之勞工保險證號與泰和公司之勞工保險證號亦均為70476號（見同前卷第77頁、第78頁、第65頁），顯見泰順公司與泰和公司亦為同一法人，且係由泰順公司更名為泰和公司。又上訴人嗣於83年5月5日始由泰豐公司及其關係企業發布改調泰安公司人員年資計算事之公文，將其改調泰安公司服務，仍擔任業務代表，並載明自同年4月1日生效，年資准予相互併計（見同前卷第23頁），惟泰安公司卻早於80年11月20日即為上訴人申報加保勞工保險（見同前卷第75頁），迄91年1月8日則由被上訴人公司申報退保（見上述），足證泰和公司（即泰順公司）、泰源公司、飛得力公司（即泰安公司）均為泰豐公司之關係企業。雖關係企業之各公司間為各自獨立之法人，其法人格各自不同，而上訴人於78年3月2日由泰順公司調職泰源公司亦經其同意（詳如上述），且上訴人從未於泰豐公司加保勞工保險等情，固為上訴人所不否認，惟由上述上訴人係由泰豐公司及其關係企業發布改調泰安公司人員年資計算事之公告，將上訴人改調泰安公司服務，仍擔任業務代表一職，及上訴人所使用之名片亦印有泰豐公司之全銜，且被上訴人90年12月31日以上訴人因違反人事相關規定，依據獎懲辦法RG-03-22之3.4.5.記大過三次，並予以免職之獎懲公告，亦係蓋用泰豐公司管理部行文及對內用章之戳章（見原審台北簡易庭91年度北勞調字第169號卷第13 頁、第14頁，下稱調解卷），並為被上訴人所不爭執該等文書之真正等情以觀，足見上訴人實係由泰豐公司為實際之指揮監督，其人格從屬性係從屬於泰豐公司及其關係企業之前開各公司，則上訴人主張其係受僱任職於泰豐公司及其關係企業等語，自屬可取。

⒊按勞工非有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有之物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。勞基法第12條定有明文。查，被上訴人雖辯稱上訴人係因怠忽工作或貽誤要務，使公司蒙受重大損失、拒絕聽從主管人員合理指揮監督，經勸導仍不聽從及業務上作虛偽報告，或隱匿業務上之錯誤，而依被上訴人之獎懲辦法第3.4.4.條及第3.4.5. 條規定處分記三大過並予以免職云云，並提出「FMC人員懲處事」一件為證（見原審卷第29頁）。然為上訴人所否認，自應由主張該有利於己之事實之被上訴人負舉證責任。而被上訴人雖聲請訊問證人駱得明到場證稱略以，其對於上訴人被開除之原因事實均清楚云云（見同前卷第149頁），然駱得明亦證稱係被上訴人分公司之主任向其反應等語（見同前卷第150頁），顯見其並非親見上訴人有何被上訴人上開指述之違反獎懲規定之事實，而係由於傳聞而來，駱得明之上開證詞自非可取。至被上訴人另提出張健生、葉少清、江世揚、江之帆之報告書為證一節，惟上訴人亦否認該報告書之真正，自難僅憑該報告書遽認定上訴人有何違反獎懲辦法規定之具體事實。而查，被上訴人前開獎懲公告雖載明依據獎懲辦法RG-03-22之3.4.5.（按係第 (21)款）記大過三次，並予以免職等語，惟被上訴人迄未能舉證證明上訴人有何違反上開規定之具體事實，則其以上訴人有前開獎懲辦法第3.4.4.條第 (2)至 (4)款規定之事由將上訴人記大過三次並予以免職云云，即屬無據，揆諸前開規定，被上訴人所為終止與上訴人間之僱傭契約之公告，自不合法，兩造間之僱傭契約仍屬存在。

㈡兩造間之僱傭契約係於91年12月31日（即上訴人起訴狀繕本送達被上訴人之日）始終止：按雇主有不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5款亦有明定。查，被上訴人終止與上訴人間之僱傭契約既不合法，被上訴人辯稱兩造間之勞動契約已於91年1月5日終止云云，並無可取，業如前述，且被上訴人確未給付上訴人90年12月份及91年1月1日至5日之薪資及年終獎金、加班費、未休特休假薪資等共計83,513元等情，為被上訴人所不否認。雖被上訴人辯稱已通知上訴人領取前開款項云云，並提出存證信函一信為證（見同前卷第155頁、156頁）。惟查被上訴人係遲至91年12月27日始寄發上開存證信函予上訴人，有該存證信函所蓋郵戳可稽，即係在上訴人起訴後始為通知者，則上訴人主張被上訴人有未依勞動契約給付工作報酬之情形，自為可取。從而，上訴人依前揭規定，自得解除勞動契約，是上訴人以起訴狀繕本之送達為解除勞動契約之意思表示之通知，即無不合，兩造間之勞動契約於起訴狀繕本送達之日即91年12月31日終止。

㈢被上訴人公司係自87年12月31日起適用勞基法:查上訴人係受僱於泰豐公司及其關係企業，而於77年4月15日到職，且83年5月5日由泰豐公司及其關係企業發布改調泰安公司人員年資計算事之公文，亦載明上訴人年資准予相互併計，該公文之附件即關係企業調任泰安公司員工名冊內，上訴人部分之到職日亦載明係77年4月15日，及上訴人所使用之名片亦印有泰豐公司之全銜，且被上訴人90年12月31日將上訴人免職之獎懲公告，亦係蓋用泰豐公司管理部行文及對內用章之戳章等情，業論述如上，從而，上訴人主張其工作年資應自77年4月15日起予以併計，亦為可取。惟按，被上訴人公司之所營事業為：各種車輛輪胎、鋼圈及其零件之銷售業務、橡膠、塑膠製品之銷售業務、五金及機械設備之銷售業務、辦公傢俱、事務機器及事務用品之銷售業務、電子及電器用品之銷售業務、一般進出口貿易業等，有股份有限公司變更登記表可稽（見調解卷第25頁）。而輪胎買賣業係自87年12月31日起始適用勞基法，亦有勞委會87年12月31日台87勞動一字第059604號公告一件可稽（見原審卷第32頁），是被上訴人公司係自87年12月31日起適用勞基法。雖上訴人主張被上訴人公司所營事業有「倉儲業」，有公司變更登記事項卡影本可按（見本院卷㈡第93頁），倉儲業於勞基法73年8月1日施行時，即適用，則被上訴人公司自該日起即適用勞基法，上訴人之工作年資應自77年4月15日起算云云，惟查被上訴人公司營業項目雖有「倉儲業」之登記，但公司不一定經營所有已登記之事項，被上訴人既已否認有從事倉儲業務，則被上訴人究有否從事倉儲業務自應由主張有利於己之上訴人負責舉證，惟上訴人自承「目前沒有證據」證明被上訴人有從事倉儲業務（見本院卷第88頁言詞辯論筆錄），上訴人既無法舉證證明被上訴人有從事倉儲業務，則其適用勞基法之日為87年12月31日，應可認定，上訴人此部分主張，並不可採。

㈣上訴人可請求之各項金額核算如下：

⒈薪資部分：

⑴被上訴人積欠上訴人90年12月份薪資30,482元及91年1月1日至5日之薪資5080元（計算式：30,482／30×5＝5,080）部分，業據被上訴人自陳在卷（見原審卷第154頁），而上訴人對於為何以其90年1月至11月所領取之薪資計算其平均薪資一節，並未能舉證證明，尚嫌無據，自無可取，而上訴人對被上訴人計算90年12 月份薪資為30,482元一節，則不爭執，堪認為真正，從而，上訴人請求給付90年12月份及91年1月1日至同年月5日之薪資共計35,562元部分，應予准許。

⑵按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。民法第487條固定有明文。惟受僱人仍須證明曾有提出勞務給付之準備，而為僱傭人所拒絕受領者，始得請求該項報酬。查，上訴人雖主張被上訴人另應給付91年1月6日起至91年11月30日止之薪資，然為被上訴人所否認。自應由主張此一有利於己之事實之上訴人負舉證責任（民事訴訟法第277條前段規定參照）。惟查，上訴人對於其自91年1月6日起曾提出勞務給付之準備事項，迄未能舉證以實其說，矧上訴人於起訴時即表示終止僱傭關係，顯然其無意提供勞務，依上開規定，上訴人請求被上訴人給付91年1月6日起至91年11月30日止之薪資云云，即非有據，不應准許。

⒉特別休假未休工資、加班費及年終獎金部分：被上訴人對於積欠上訴人90年年終獎金、加班費及19天未休特休假薪資共計47,951元部分，亦自陳在卷（即連同前項應予准許之90年12月份及91年1月5日至同年月5日之薪資35,562元，共計83,513元，見原審卷第154頁），並為上訴人所不否認，則上訴人請求被上訴人給付此部分之金額，自亦應准許。

⒊資遣費部分：

⑴按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一. 在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二. 依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞基法第17條定有明文。上開規定於勞工依第14條規定終止者準用之（同法第14條第4項規定參照）。而查，被上訴人有未依勞動契約給付工作報酬之情形，上訴人依勞基法之規定，得解除勞動契約，並以起訴狀繕本之送達為解除勞動契約之意思表示之通知，即無不合，兩造間之勞動契約於起訴狀繕本送達之日即91年12月31日終止等情，業論述如上，上訴人自得依同法第17條規定，請求被上訴人給付資遣費。

⑵惟按勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者‧依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算。勞基法第84條之2定有明文。查，上訴人工作年資應自77年4月15日起予以併計，被上訴人公司則自87年12月31日起適用勞基法，亦據論述如上，從而，上訴人自77年4月15日起至87年12月30日止，其資遣費給與標準，應依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者‧依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。自87年12月31日起至91年12月31日止，其資遣費之給與標準，則依勞基法第17條規定計算。次按臺灣省工廠工人退休規則第3條規定：「本規則所稱工廠及工人，係指工廠法施行細則所稱之工廠及工人」，申言之，上開規則，惟指工廠法施行細則所稱工廠之工人，始有其適用。而工廠法第1條規定：「凡用發動機器之工廠均適用本法」，工廠法施行細則第2條復規定：「本法第1條所稱發動機器係指凡能藉能量變化從事工作或轉換工作形態之機械構造。所稱工廠係指凡僱用工人從事製造、加工、修理、解體等作業場所或事業場所」，故凡非從事製造、加工、修理、解體等工廠所僱用之工人，自無臺灣省工廠工人退休規則之適用。查，上訴人自受僱起迄其終止僱傭契約止，均係擔任業務員，為上訴人所自陳，其顯非在工廠從事製造、加工、修理、解體等等工作者，自無從依工人退休規則請領資遣費。而被上訴人亦無自訂之規定，兩造間亦無雙方之協商可憑，是上訴人即無從請求給付87年12月30日前之資遣費，而僅得請求自87年12月31日起至91年12月31日止共計4年之資遣費。

⑶按本法所謂平均工資係謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60%者，以60%計。勞基法第2條第4款亦有明定。查，上訴人自87年12月31日起至91年12月31日止，年資共計4年，惟因依前述，上訴人不得請求被上訴人給付91年1 月6日至91年12月之薪資，故計算上訴人平均工資應以其自91年1月4日（發生事由當日不計入，勞基法施行細則第2條第1款規定參照）向前回溯6個月之薪資所得總額除以該期間之總日數加以計算，始符當事人之真意，上訴人91年1月份薪資4,064元、90年12月份薪資30,482元、90年11月份薪資33,838元、90 年10月份薪資33,406元、90年9月份薪資34,812元、90年8月份薪資32,710元、90年7月份32,801元，僅計算26天薪資為28,428元（元以下4捨5入），共計197,740元，有上訴人存摺往來明細可稽（見原審卷第15頁至19頁），並為被上訴人所不爭執，堪認為真正，除以該期間總日數183天，依此計算，上訴人之平均工資應為1,081元（元以下4捨5入），其月平均工資為32,430元（計算式：1,081×30＝32,430）。而上訴人得請求自87年12月31日起至91年12月31日止共計4年即4四個月平均工資之資遣費，故上訴人得請求之資遣費合計為129,720元（計算式：32,430×4＝129, 720）。

⑷至於上訴人主張證人劉英明與其同時進入被上訴人公司，其所領之資遣費高於上訴人，被上訴人應比照辦理始為合理，然查上訴人係因工作不力被記大過三次免職，嗣以被上訴人未依勞動契約給付報酬為由，終止勞動契約，而辦理資遣，證人劉英明則係因泰豐公司屏東營業所裁撤，雙方合意而資遣與上訴人不同，業據證人劉美明陳述在卷（見本院卷第52頁），被上訴人以優於勞基法之方式給與資遣費，及以個案優惠處理劉英明之資遣案，並無不合，上訴人要求比照辦理，則尚乏依據，此部分主張難謂有理，委不足採。

五、綜上所述，本件上訴人依勞僱關係請求給付資遣費，其於213,233元（計算式：30,482+5,080+47,951+12,972=213,233）範圍內，並加計自起訴狀繕本送達翌日即92年1月1日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，為無不當，原審已予准許。至於超出此部分之金額，上訴人之請求為無理由，原審判決駁回上訴人該部分之訴及其假執行聲請，核無不合，上訴論旨仍執陳詞，斤斤指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。

六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

勞工法庭審判長法　官 黃騰耀