臺灣高等法院93年度重上字第305號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 93年度重上字第305號

上訴人

丑○○(即吳澄第之承受訴訟人)

上訴人

丙○○(即吳澄第之承受訴訟人)

上訴人

甲○○(即吳澄第之承受訴訟人)

上訴人

丁○○(即吳澄第之承受訴訟人)

上訴人

庚○○(即吳澄第之承受訴訟人)

上訴人

子○○(即吳澄第之承受訴訟人)

上訴人

己○○(即吳澄第之承受訴訟人)

上訴人

乙○○(即吳澄第之承受訴訟人)

上訴人

癸○○(即吳澄第之承受訴訟人)

上訴人

壬○○(即吳澄第之承受訴訟人)

上訴人

戊○○(即吳澄第之承受訴訟人)

共同訴訟代理人

王瀅雅律師

被上訴人

辛○○

訴訟代理人

陳美智律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國91年 9月30日臺灣士林地方法院86年度重附民字第71號第一審判決提起上訴，經本院刑事庭移送，本院於94年10月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人吳澄第於民國93年11月18日死亡，其全體繼承人即上訴人丑○○、丙○○、甲○○、丁○○、庚○○、吳躍沂、己○○、乙○○、吳綾絹、壬○○、戊○○等人聲明承受訴訟，有渠等提出之繼承系統表及各繼承人之戶籍謄本在卷可稽，經核無不合，應予准許。

二、上訴人主張：本件上訴人之被繼承人吳澄第於83年間因繼承祭祀公業吳登庸之祖產，於83年 9月24日取得彰化市第四信用合作社開出之票號0000000、金額新台幣（下同）4,000萬元與票號0000000、0000000，金額各為1,000萬元及票號0000000、金額10,428,945元，到期日均為83年9月24日之支票4紙，合計共70,428,945元。當時訴外人何美擔任吳澄第之看護，負責照顧吳澄第之生活起居，其以吳澄第位於桃園縣龜山鄉之住處距其淡水住所過遠，不便來回往返照顧為由，慫恿吳澄第在台北市購屋居住，因而於購屋過程中結識訴外人林姿妤及其同居人即被上訴人辛○○，並向林姿妤購買「台北市○○路○段33之5號2樓」房屋。詎被上訴人辛○○與何美、林姿妤得知吳澄第領得七千餘萬元之鉅款後，竟然圖謀不法，趁吳澄第一人獨住，年近八旬又無子女隨侍在側之機會，於83年 9月26日由被上訴人開車將吳澄第載至台北市○○路○段2號之華南銀行世貿分行，開設活期存款000000000000號帳戶，將票號0000000、 金額4,000萬元之指名吳澄第為受款人之支票存入上開帳戶，待三天後即同年 9月29日，上開金額4,000萬元之支票兌現後 ，再帶吳澄第至華銀世貿分行，自吳澄第之帳戶內提領4,000萬元 ，同日再購買號碼NC56468、NC56469、NC56470、NC56431之可轉讓定期存單 4張，金額各為1,000萬元整；另3張面額共計30,428,945元之支票，因未指名受款人，則於83年 9月26日即存入被上訴人辛○○設於華銀世貿分行之000000000000號活期存款帳戶 ，扣除吳澄第購買忠誠路房屋之尾款625萬元外 ，再由被上訴人辛○○開出其個人為發票人，付款人為華銀世貿分行，帳號630-6號支票存款帳戶之支票13張，金額合計為24,178,945元，其提示情形如台灣士林地方法院八十六年度易字第二九九六號刑事判決附表 (下稱附表）二所載，何美並取得其中乙紙金額300萬元之支票 。嗣後被上訴人與林姿妤見吳澄第擁有鉅款，除將林姿妤所有之門牌號碼「台北市北投區○○街78巷12號 」房屋以600萬元之價格售予吳澄第外，並向吳澄第一再宣稱伊如何為多筆土地之所有權人，建議吳澄第投資房地產，並稱：其夫辛○○為律師，可代吳澄第處理財產，以免吳澄第所懷鉅款遭子女瓜分云云。繼於83年10間，被上訴人與林姿妤等人藉口帶吳澄第至台北市北投區陽明山洗溫泉，途中即帶吳澄第看坐落「台北市○○區○○段三小段 416地號」土地，渠等明知林姿妤非該筆土地之所有權人，且該筆土地係屬陽明山國家公園一般管制區之山坡地，無法興建大樓，竟佯稱：林姿妤為該筆土地之所有權人，該筆土地將來可蓋大樓賺錢， 願以1,500萬元售予吳澄第云云，慫恿吳澄第購買上開土地以投資房地產，何美則在旁附和聲稱林姿妤有多筆土地，三代都吃不完，該筆土地開價甚廉，即便墓地亦無如此便宜云云，吳澄第因而誤信該筆土地係林姿妤所有，將來可投資蓋大樓，且林姿妤之出價甚為便宜，乃同意以1,500萬元之高價購買該筆土地 ；嗣後林姿妤即私下委託代書林慶裕與真正之土地所有權人張力文、鄭張如蓮洽談，達成買賣價金4,156,713元 ，土地增值稅由買方負擔之協議，之後林姿妤交付四紙被上訴人辛○○簽發之金額共計4,156,713元之支票予賣方以支付價金 ，並於83年11月2日自其華銀世貿分行帳號00000000000-0號帳戶支付1,213,287元之土地增值稅，共計支出537萬元；吳澄第因誤認本件買賣土地價值1,500萬元 ，於83年10月11日在被上訴人及林姿妤、何美之陪同下，至華銀世貿分行提領現金1,500萬元交付林姿妤，該筆土地並在同年11月7日移轉登記在吳澄第名下，被上訴人與林姿妤、何美等人就該次土地買賣，共詐取買賣差價963萬元 。被上訴人與林姿妤、何美等人食髓知味，嗣又以相同之手法載吳澄第去看「台北縣石門鄉○○段尖山湖小段55-1號」土地，渠等明知上開土地非林姿妤所有，且地目為林地並不能蓋大樓，卻於83年11月間由林姿妤向吳澄第佯稱：其為該土地之所有權人，該地可蓋15層大樓出售投資云云，極力向吳澄第推薦購買上開地號土地，何美則在旁附和、慫恿吳澄第購買，吳澄第因此誤信該土地極有價值，而同意以2,500萬元購買 。林姿妤見吳澄第同意購買上開土地，即委託聯成代書事務所之林淑貞以價金368萬元向地主陳國雄購得上開土地 ，並同意予林淑貞14萬元之服務費 ，林淑貞遂與陳國雄以386萬元簽訂買賣契約後，再於83年12月29日將上開土地直接移轉登記至吳澄第名下，而吳澄第為支付土地價款，乃將所有之編號 NC56469，面額1,000萬元之可轉讓定存單 ，並將華銀世貿分行之印鑑章及存摺交付林姿妤，由林姿妤自行變現、提領，此部分亦共同詐得2100萬元。總計上開二筆土地，被上訴人等人詐取之買賣價差即有30,630,000元。爰依侵權行為之法律關係，聲明請求：㈠被上訴人應給付上訴人30,630,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢上訴人願提現金或等值之台灣銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：伊雖曾載林姿妤、何美、吳澄第等人至陽明山洗溫泉，於途中經過湖山段土地，然此行目的係出遊洗溫泉，並非看土地，且伊當時對該土地亦未有何表示，實不得因此逕自臆測伊有分擔行詐行為，且伊從未接觸吳澄第購買湖山段土地之事宜，該筆湖山段土地價金，伊完全不知情，更無陪同吳澄第於83年10月11日到華銀世貿分行提領現金1,500萬元 。至吳澄第於83年11月間向林姿妤購買石門鄉○○段尖山湖小段第55-1號土地部分，伊從未開車載吳澄第至前揭老梅段土地看土地，亦未參與吳澄第購買老梅段土地之事宜，自無任何共同侵權行為，至於該筆土地林姿妤如何買入如何轉售，伊一無所悉，更未獲得任何價金；雖伊曾應林姿妤之請開車載其至華銀世貿分行，並偶爾代填寫取款條，然吳澄第與林姿妤間確有諸多買賣、借貸等之關係，此僅為民事糾葛，並不涉詐欺罪責，而代填寫取款條上金額又非上列二筆土地買賣之價金1,500或2,500萬元，且伊亦不知代填寫取款條上金額之用途為何，更從未持有過吳澄第之存摺及印章，不能憑此認定伊有分擔行詐行為之依據。又吳澄第至遲於84年 5月30日在調查局作筆錄指訴其遭何美、林姿妤二人詐騙時，已實際知悉本件之損害及應賠償義務人，其侵權行為2年時效應自84年5月30日起算，而吳澄第於86年12月18日始對伊依共同侵權行為責任之規定提起本件訴訟，其侵權行為請求權時效亦已消滅。縱認本件被上訴人成立共同侵權行為，惟老梅段土地價款，吳澄第僅支付1,400萬元 ，其土地差價之損害非2100萬元，且上訴人主張受有損害30,630,000元，亦與本院91年度上易字第3068號刑事判決所認定損害額為23,830,000元之數額不符。又上訴人對林姿妤、何美之侵權行為請求權時效已消滅並經判決確定，依民法第276條第 2項、第1項規定，林姿妤、何美之責任及應分擔部份，亦應自損害賠償額中予以扣除；且共同侵權行為人間內部責任分擔，法院應斟酌其原因力之強弱及輕重，依職權裁量定之，依本院91年度上易字第3068號刑事判決之認定：「辛○○係林姿妤同居人，僅係在林妤主導下相予配合，又無其個人之所得，情節非重」等語，被上訴人應分擔之部分實屬輕微，應將損害賠償額大部分予以扣除等語，資為抗辯。

四、上訴人於原審請求被上訴人給付00000000元之本息，經原審駁回其全部之請求，上訴人不服聲明上訴，於本審中減縮請求之金額，求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人30,630,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。(三)訴訟費用由被上訴人負擔；

(四)上訴人願提現金或等值之台灣銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行（其中減縮部分已敗訴確定）被上訴人則求為判決：(一)上訴駁回。(二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔；(三)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

五、查吳澄第因繼承吳登庸祭祀公業遺產，於83年 9月14日取得合作金庫彰化支庫為付款人，帳戶17519號，票號Ｎ0000000，面額4千萬元、票號0000000，面額1千萬元、票號0000000，面額1千萬元、票號0000000，面額00000000元，到期日均為83年9月24日之支票4張，共計00000000元等情，有領款收據〈見刑案偵查編號第一卷 (下稱第一卷）第84頁〉、台灣省合作金庫彰化支庫85年2月23日函附送之該4張支票正反面影本在卷可參（見第一卷第50頁）。而吳澄第取得該四張支票後，即由被上訴人及訴外人林姿妤、何美陪同於83年 9月26日至址設台北市○○區○○路五段二號華南銀行世貿分行，以存入一百元開立吳澄第名義之活期存款0000000000000號之帳戶，並於同日存入前開票號0000000，面額4千萬元之支票，該票至83年9月29日兌現。然於同日即以該4千萬元，向華銀世貿分行購買面額各1千萬元，存單號碼各為ＮＣ56468、ＮＣ56469、ＮＣ56470及 ＮＣ60431之定期存單四張。並於83年10月11日以該存單中之 ＮＣ56468及另以向辛○○所取如附表二編號5、6、7、9、10、11之支票購得存單號碼ＮＣ56467，面額1千萬元之定存單，向華銀世貿分行質借1800萬元，質借款於同日匯入吳澄第前開帳戶，並於83年11月 3日由該戶頭轉帳支出18,098,679元償還以前開二張定存單向華銀世貿分行質借1800萬元之款項。而吳澄第之華銀世貿分行前述90903號帳戶自83年9月26日開戶後至83年12月23日之往來明細如附表一所載，其中復以轉帳方法購買台灣銀行之支票7張，金額合計為803萬元，亦如附表四所示等情，除吳澄第及林姿妤均予指陳外，復有華銀世貿分行84年 7月19日函檢送之開戶申請書、存款往來明細表（見第一卷第33頁）、84年9月4日告訴人前開帳戶特定日期支出及存入款項資料表（見第一卷第37頁至39頁）、華銀世貿分行84年12月18日函（見第一卷第40頁至42頁）、授信申請書（見第一卷第42頁）、華銀世貿分行85年 3月21日函（見第一卷第43至46頁）、華銀士林分行天母辦事處86年 7月22日函（見第一卷第321至342頁）、華銀總行儲蓄部86年 7月26日函（見第一卷第344頁）、華銀北桃園辦事處86年7月18日函（見第一卷第351頁）、臺灣銀行86年9月6日函（見第一卷第477頁）、華銀總行儲蓄部86年9月12日函（見第一卷第483頁）、玉山商業銀行天母分行86年7月23日函（見第一卷第413頁）在卷可參。吳澄第另取得公業祖產所發給票號0000000， 面額1千萬元、票號0000000，面額1千萬元、票號0000000，面額00000000元之支票三張部分，係悉交被上訴人及訴外人林姿妤換取面額較小之支票，林、吳二人乃扣除吳澄第所買忠誠路房屋之尾款625萬元 ，餘款另由被上訴人辛○○簽發如附表二所示之13紙支票 ，金額合計均恰為247萬8945元之事實，為被上訴人所不爭，並有附表二所示各支票（見第一卷第262頁以下）、華銀世貿分行86年5月22日函（見第一卷第131頁，所送支票外放）等在卷可稽，合先敘明。

六、上訴人主張被上訴人與林姿妤、何美等三人共謀詐欺，對於原地主之開價分別僅450萬元多及386萬元之前揭土地，林姿妤竟各浮報1500萬元及2500萬元轉賣給吳澄第，而分別詐取963萬元及2100萬元 ，合計為3063萬元，被上訴人與林姿妤、何美經偵查起訴後，林姿妤判處有期徒刑 3年，辛○○處有期徒刑1年，緩刑4年，何美處有期徒刑 6月，如易科罰金，以300元折算一日等事實 ，業據提出本院刑事判決一份為憑，並經本院調取該案歷審卷宗核閱屬實，堪信為真正，被上訴人對於林姿妤、何美以浮報價格之方法向吳澄第詐取金錢之事實，亦不爭執，惟以前揭陳詞置辯，是以本件之爭點為：(一)本件侵權行為損害賠償請求權之時效是否消滅？ (二 )被上訴人有無與林姿妤、何美共同向吳澄第詐欺取財？

(三)如有，吳澄第被詐欺所受損害之金額多少？(四)被上訴人應分擔之損害賠償數額為多少？爰分論之：(１)本件侵權行為損害賠償請求權之時效是否消滅？被上訴人雖辯稱：吳澄第於84年 5月30日向調查局控訴林姿妤、何美共同詐欺，並供稱：「．．至八十四年四月間我因要以前述石門鄉土地向銀行辦理貸款，向地政機關申請地籍資料後，始發現該筆土地編定使用種類為國家公園區，無法辦理貸款，亦不能興建房舍，同時亦發覺北投區○○段之土地地目為林地，亦不能興建大樓，我始知遭到宋（何美）、林（林姿妤）二人詐騙」等語，足見吳澄第斯時已知悉本件之損害及應賠償義務人，其侵權行為2年時效應自84年5月30日起算，而吳澄第於86年12月18日始對被上訴人依共同侵權行為責任之規定提起本件訴訟，其侵權行為請求權時效應已消滅云云。惟按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算。經查吳澄第雖於84年 4月間因調閱土地謄本而發現北投區○○段與石門鄉○○段等二筆土地之地目均為林地而無法興建大樓，與林姿妤當初出售土地時所聲稱之土地用途不符而提出告訴，惟當時吳澄第並不知道被上訴人辛○○亦參與詐欺乙案，此觀吳澄第於84年 5月30日在調查局台中縣調查站所作之筆錄僅言：「我今日．．．前來貴站，係要檢舉林姿妤、何美涉嫌共同向我詐欺情事」等語（見上證十五），而未提及被上訴人即可得證；而本件刑事偵查過程中，因偵查不公開，上訴人亦無從知悉被上訴人辛○○之侵權行為，故上訴人係於86年10月21日接獲起訴書時，始知悉被上訴人辛○○亦參與犯案，與林姿妤、何美等人為共同侵權行為人，因此時效自應由該時起算，是故吳澄第於86年12月18日提起刑事附帶民事訴訟時，時效尚未消滅。至於上訴人請求林姿妤、何美連帶賠償損害部分，雖經台灣士林地方法院以時效消滅為由而判決上訴人敗訴確定 (參見本院卷第75頁)，惟依民法第276條規定，連帶債務中之一人消滅時效已完成者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，故被上訴人仍不得以此解免責任。

(２)被上訴人有無與林姿妤、何美共同向吳澄第詐欺取財？被上訴人對於上訴人所主張吳澄清受林姿妤、何美之詐騙，於前開時地先後以1500萬元及2500萬元之高價購買前述台北市○○區○○段三小段四一六號土地及台北縣石門鄉○○段○○段小段55之1地號土地，先後詐得買賣差價963萬元及2100萬元等情並不爭執，惟否認參與行騙，並以前詞置辯，經查：

(一)、被上訴人與林姿妤、何美於83年 9月26日帶吳澄第至華銀世貿分行開戶後，因吳澄第獲分配之祭祀公業祖產中，有3張面額共計30,428,945元之支票未指名受款人 ，被上訴人即將上開支票存入其設於同一銀行之000000000000號活期存款帳戶，扣除吳澄第購買忠誠路房屋之尾款625萬 元後，餘款即由被上訴人辛○○開出其個人為發票人，付款人為華銀世貿分行，帳號630 -6號支票存款帳戶之支票13張，故被上訴人之華銀世貿分行000000000000號活期存款帳戶及帳號630 -6號支票存款帳戶，被上訴人均親自使用，對於上開帳戶之使用情形亦均清楚，其辯稱上開帳戶如何由其同居人林姿妤使用，其不清楚云云，並非事實。

(二)、林姿妤就「台北市○○區○○段三小段 416地號」土地，給付給地主張力文之各期價金，即係由被上訴人之華銀世貿分行帳號630-6號支票存款帳戶開立支票給付（見一審刑事判決附表三編號 7、10、13）；且被上訴人分別於83年11月4日由吳澄第之華銀世貿分行帳戶提領180萬元匯入自己同一銀行630 -6號支票存款帳戶（見同上附表一編號34）、於同年月24日親自填寫取款條，自吳澄第之華銀世貿分行帳戶提領200萬元購買台灣銀行支票（ 見同上附表一編號44）、提領380萬元匯入自己同一銀行000000000000號活期存款帳戶（見同上附表一編號45）、 提領現金14萬9千元（見同上判決附表一編號46 ），在在均有被上訴人親筆填具之取款條可資為憑，被上訴人亦坦承上開取款條上為其筆跡無訛（見上證十八），足證被上訴人確有使用其華銀世貿分行000000000000號活期存款帳戶及帳號630-6號支票存款帳戶之事實。

(三)、上述被上訴人於83年11月24日自吳澄第之華銀世貿分行帳戶提領200萬元所購買之台灣銀行支票（ 見同上判決附表一編號44），旋由「台北縣石門鄉○○段尖山湖小段55-1地號」土地之仲介林淑貞提示兌領，亦足證明被上訴人對於詐騙吳澄第乙節，確為參與之共犯。

(四)、被上訴人辛○○與林姿妤同居，育有子女，實同夫妻，二人同財共居，為被上訴人所不否認，而辛○○多次車載告訴人上山，會同林姿妤、何美看土地，及偕同到華銀世貿分行提領告訴人之存款，甚至簽發其名義之支票，交給吳澄第以為換票、借票（如附表二、三所示），亦不否認，依其與林姿妤之同居關係，對林女之如何對吳澄第行詐情事，難謂毫無認識或知情，單就吳澄第華銀世貿分行帳戶存款轉入被上訴人同行帳戶內之款項達1293萬4千元 ，已如上述，由吳澄第帳戶提款而購買台灣銀行支票計7張（附表四），其中由被上訴人提示者有200萬元 ，其所有帳戶中如此突然增加龐大金額，何能未去察看緣由，且上開多次提款即附表一編號三四、四四、四五、四六等次，各提領180萬、200萬、380萬及14萬9千元之款項，其取款條係由被上訴人所填寫，此經核其筆跡無誤，並為其所是認（見刑案92年 6月18日訊問筆錄），且其中三筆提款係轉入其本人帳戶內，足徵被上訴人持吳澄第之印章存摺加以提款，且金額非微，林姿妤非文盲而無填載提款單能力，何需煩由被上訴人多次辦理？是被上訴人謂渠偶有應林姿妤之請求代為填寫而已，其本人之存款帳戶亦均為林女使用，並無參與之辯解，洵難採信。又何美於刑案88年12月17日、89年 2月14日庭訊亦稱：北投湖山段林姿妤、辛○○有帶去看土地，沒出面付款給張力文；淡水（即石門鄉○○段）土地林姿妤說好是人頭，伊陪阿公（指吳澄第）到銀行領存單，辛○○開車，林姿妤辦的。阿公領存單、印章交給林云云；復於原審91年 7月18日審理時稱：淡水林姿妤帶吳去看。北投湖山段，伊、吳澄第、林姿妤、辛○○、吳母均有去云云。是被上訴人辛○○確實有開車帶吳澄第到華銀世貿分行、到北投、石門會同看土地一情，應屬實情，無庸質疑。足徵被上訴人確實有與林姿妤、何美等分擔行詐之行為無訛，上訴人主張被上訴人參與詐騙吳澄第，應堪採信。

(３)、吳澄第被詐欺所受損害之金額為多少？被上訴人辯稱：林姿妤於刑案多次陳稱：「老梅段之土地價金，吳澄第只支付1,400萬元 」等語，是以就石門鄉○○段尖山湖小段第55-1地號土地價金部份，上訴人迄未證明吳澄第已付清價金2,500萬元 ，上訴人主張該筆土地買賣所受損害係2,100萬元價差 ，顯屬無據等語。惟查：吳澄第為支付上開湖山段土地價金，係由其上開華銀世貿分行提領同額現金支付（見附表一編號第十三號），而吳澄第之上開帳戶自83年10月26日起至83年12月 8日止，經由林姿妤、辛○○或何美等人持吳澄第之存摺、印章提領現款或辦理轉帳等，其詳⑴83年10月 26日由該帳戶提款100元匯入林姿妤華銀世貿分行第63068號活期存款帳戶計100萬元（見附表一編號23）、⑵匯入辛○○華銀世貿分行第6306號支票存款帳戶、第500782號活期存款帳戶，計1293萬4千元（見附表一編號34 、39、43、45、49、50、51）、 ⑶提領現金190萬5千5百元（見附表一編號11、38、42、46、52、56號，其中編號44、45、46之提領，為辛○○填寫提款條），⑷暨以吳澄第之存款提出購買如附表四所載之台灣銀行支票七紙（見附表一編號10、17、44、48、53、54、55），該 7紙台灣銀行支票嗣分別由辛○○提示一張票額200萬元 、林姿妤提示二張票額計150萬元、林淑貞提示三張票額計400萬元、林姿妤之女吳於糖提示一張票額53萬元，合計803萬元 。另吳澄第交付前述ＮＣ56469號、面額1千萬元之定存單予林姿妤，則林姿妤總計得款3386萬9千5百元，已足支付上開老梅段土地之價金2500萬元，亦應無可疑。林姿妤謂此部分價金吳澄第尚給付不足，自難採信。又被上訴人另辯稱：本院91年度上易字第3068號刑事判決認定林姿妤、何美浮報上列湖山、老梅段之土地價金差額，合計為3063萬元，，但應扣除何美所得之內湖房屋 (折價680萬元)，吳澄第僅受有損害2383萬元，上訴人主張受有損害3063萬元，亦與本院上開刑事判決所認定之2383萬元 (林姿妤實得1908萬元，何美得475萬元)不符。經查：本院上開刑事判決之所以認定被上訴人詐騙之金額，應扣除林姿妤轉讓與何美之內湖房屋 (折價680萬元)，所持理由無非以何美於83年 3月間受僱照料吳澄第之初，吳澄第已表明願贈送房屋一戶及300萬元 ，除何美自始迭次指陳外，證人即照顧吳澄第之前手黃清美於一審亦證稱伊介紹何美照護吳澄第時，吳澄第已表明會給錢及房子， 伊亦收到200萬元云云，因此認定內湖路房屋係吳澄第原已承諾，由林姿妤逕行代為移轉取得，因此何美取得該房屋，主觀上並無不法，故計算吳澄第之損害額應扣除該房屋之折算價格為其論據)( 參閱開刑事判決書第20、21)，惟查吳澄第固曾承諾要購上開忠誠路之房屋贈與何美，但因子女之反對始作作罷，已據吳澄第之子丑○○證述屬實，且吳澄第對於何美向林姿妤買受內湖路房地乙事，全然不知情，何來贈與之說，矧何美於刑事一審中亦堅詞否認內湖路之房屋係吳澄第所贈，並供稱：因林賣他（指吳澄第）那麼多房地，被告林說乾脆一棟房子給我，該棟房屋是無償取得，算是吃紅的性質云云，故何美向林姿妤取得上開內湖路房屋，純係渠等間之分贓行為，何美於二審中翻供，附合另一被告林姿妤之說詞，顯然係為脫罪，實不足採信，故本院認定於計算吳澄第之損害額為3063萬元，不應扣除內湖房屋之折價680萬元 ，仍應以上述二筆土地之差價作為吳澄第因受騙所受損害之金額，不受上開刑事判決之拘束。

(４)、被上訴人應分擔之損害賠償數額為多少？本件被上訴人與訴外人林姿妤、何美等共同向吳澄第詐騙上述土地差價共3063萬元，既已如前述，依民法第184條第1項及第185條第1項之規定，被上訴人應與林姿妤、何美等人連帶負損害賠償責任，惟上訴人對林姿妤、何美之侵權行為請求權已消滅時效，此有台灣士林地方法院91年度重訴字第688號確定判決 (被上證五)可稽，依民法第276條第 2項、第1項規定，於消滅時效已完成之連帶債務人應分擔之部分，他連帶債務人亦同免其責任，而民法 271條明定：數人負同一債務而其給付可分，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔，是以被上訴人與林姿妤、何美等三人應分擔部份，各為3分之1，被上訴人辯稱應斟酌參酌本院刑事判決之認定：「辛○○係林姿妤同居人，僅係在林姿妤主導下相予配合，又無其個人之所得，情節非重」等語，而減輕被上訴人之應分擔數額云云，洵屬無據。依上開規定，扣除林姿妤、何美二人因消滅時效巳完成後應分擔之3分之2後，被上訴人應分擔吳澄第之損害額3063萬元三分之一即為1021萬元，從而，上訴人主張被上訴人應給付3063萬元本息，在1021萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起即86年12月19日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，於法尚有違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應將此部分廢棄，改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保，聲請准免假執行核無不合，爰酌定相當金額准許之，其餘不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴人指摘原判決關於此部分不當，請求改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

七、據上論結，本件上訴為一部分有理由，一部無理由，依法判決如主文。

民事第十三庭審判長法 官 張宗權

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。