臺灣高等法院94年度上字第948號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 94年度上字第948號

上訴人

楊錦銘即祭祀公業楊明珠管理人

訴訟代理人

賈育民律師

被上訴人

乙○○

被上訴人

甲○○

共同訴訟代理人

丙○○

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國94年10月26日臺灣臺北地方法院94年度訴字第1462號第一審判決提起上訴，經本院於95年4月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人甲○○對被上訴人乙○○於民國（下同）86年12月26日就台北市○○區○○段3小段362建號即門牌號碼台北市○○區○○路4段145巷9弄14號3樓房屋（下稱系爭房屋），經台北市古亭地政事務所辦理文山字第383700號抵押權設定登記（下稱系爭抵押權設定登記），所擔保之新台幣（下同）300萬元債權不存在。㈢被上訴人就系爭房屋所為系爭抵押權設定登記之行為應予撤銷，並應塗銷系爭抵押權設定登記（見本院卷第48、50頁）。被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。

二、上訴人起訴主張：被上訴人乙○○所有系爭房屋之基地為伊所有，伊於86年9月30日已另案起訴請求被上訴人乙○○返還相當於租金之不當得利，業經原審於93年3月3日以86年度重訴字1214號判決，命被上訴人乙○○應給付伊4萬2,298元，及自86年10月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，另自86年10月1日起至遷讓返還土地之日止，按年給付5萬3,000元，並為假執行之宣告。嗣伊執上開判決為執行名義，向原執行法院聲請就系爭房屋實施假執行，予以公開拍賣，經原執行法院以93年度民執字第21968號受理在案。然於該強制執行程序中，因發現被上訴人乙○○於86年12月26日即以系爭房屋設定系爭抵押權予被上訴人甲○○，經原執行法院於94年3月22日通知該房屋拍賣無實益後，伊乃撤回該假執行之聲請。惟系爭抵押權設定登記係在伊提起上開返還不當得利訴訟之後，且被上訴人二人間實際上並無債權債務關係存在，系爭抵押權實屬虛偽設定，且已影響伊聲請強制執行之效果，爰依據民法第244條第1項規定，請求撤銷被上訴人二人所為之系爭抵押權設定登記行為，並請求彼等塗銷該抵押權設定登記以回復原狀等情，爰求為確認系爭抵押權所擔保之300萬元債權不存在，及被上訴人所為系爭抵押權設定登記之行為應予撤銷，並應塗銷系爭抵押權設定登記之判決。被上訴人則以：被上訴人乙○○於86年12月間因經營大雅當舖急需資金週轉，乃由伊夫丙○○出面向被上訴人甲○○借款300萬元，因被上訴人甲○○居住於花蓮縣，乃先於86年12月11日匯款300萬元至丙○○之銀行帳戶內，再由丙○○轉交予被上訴人乙○○，旋於同年12月17日，由被上訴人乙○○簽發以被上訴人甲○○為受款人，到期日為87年12月17日，票載金額為300萬元之本票一張予被上訴人甲○○執有，同時提供系爭房屋為擔保，設定系爭抵押權予被上訴人甲○○，並於86年12月26日辦畢系爭抵押權設定登記，是上開借款之債務人為被上訴人乙○○，其為擔保該項債務之清償所為系爭抵押權設定登記，自非屬無償行為。又系爭抵押權設定登記時，上訴人對於被上訴人乙○○並無債權存在，雖上訴人與被上訴人乙○○間嗣後發生返還不當得利訴訟，惟其所涉及之債權債務關係，乃發生於系爭抵押權設定登記之後，上訴人自不得據此撤銷系爭抵押權設定行為，更不得據以請求塗銷系爭抵押權設定登記等語，資為抗辯。

三、經查上訴人主張系爭房屋為被上訴人乙○○所有，而該房屋所坐落之基地為伊所有，伊已另案起訴請求被上訴人乙○○返還不當得利，經原審於93年3月3日以86年度重訴字1214號判決，命被上訴人乙○○給付4萬2,298元，及自86年10月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自86年10月1日起至遷讓返還土地之日止，按年給付5萬3,000元，並為假執行之宣告。嗣伊執上開判決為執行名義向原執行法院聲請就系爭房屋實施假執行，予以公開拍賣，因發現系爭房屋上有系爭抵押權設定登記，經原執行法院於94年3月22日告知該房屋無拍賣實益，伊乃撤回該假執行之聲請等情，有建物登記謄本、建物所有權狀及上開判決可稽（見原審卷第6至24、26、42頁），並經本院調取原執行法院93年度執字第21968 號執行卷宗查明屬實，復為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。

四、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項固定有明文。惟上訴人主張被上訴人二人間並無債權債務關係存在，系爭抵押權顯係虛偽設定，而有害及伊之債權云云，則為被上訴人所否認；且查：

㈠被上訴人乙○○於86年間係經營大雅當舖，有營業稅查定課徵核定稅額繳款書可稽（見本院卷23頁），且為上訴人所不爭執。雖被上訴人甲○○於86年12月11日係將借款300萬元匯入被上訴人乙○○之夫丙○○設在台北國際商業銀行之帳戶內，惟被上訴人乙○○旋即於同年月17日簽發以被上訴人甲○○為受款人，到期日為87年12月17日，票載金額為300萬元之本票一張交予被上訴人甲○○執有，並同時提供其所有系爭房屋為擔保，設定系爭抵押權與被上訴人甲○○，約定擔保權利總金額為300萬元，權利存續期間自86年12月17日起至87年12月16日止，利息、遲延利息、違約金及清償日期均依契約約定，並已於86年12月26日辦畢抵押權設定登記，亦有台北國際商業銀行客戶歷史資料查詢明細表、匯款單、本票、系爭抵押權設定契約書、建物登記謄本及他項權利證明書可稽（見原審卷第25至27、43至47、51、63頁），足見被上訴人抗辯上開借款係因被上訴人乙○○經營大雅當舖，需款週轉，而委由其夫丙○○出面代為向被上訴人甲○○借貸，並代為受領借款後，再交與被上訴人乙○○應用，該消費借貸關係應係存在於被上訴人二人間等語，應屬可取。

㈡按消費借貸契約之訂立，法律並未規定須以書面為之，此觀之民法第474條規定自明。本件被上訴人乙○○向被上訴人甲○○借款300萬元，並未訂立書面契約，固為被上訴人所自認（見本院卷第20頁），然依上開說明，尚難僅憑此即認被上訴人二人間實無債權債務關係存在。又被上訴人甲○○於上開借款債務之清償期屆至後，雖未執被上訴人乙○○所簽發之上開本票向法院聲請裁定准予強制執行，亦未行使系爭抵押權，向法院聲請裁定准予拍賣抵押物（見本院卷第26頁），惟此乃被上訴人甲○○行使權利之自由。縱被上訴人甲○○有怠於行使權利之情形，亦難據此即認被上訴人二人間實無債權債務關係存在。至上開本票固已於90年12月17日罹於消滅時效，惟被上訴人乙○○僅因此取得可拒絕給付票款之抗辯權而已，其對被上訴人甲○○所負返還借款義務並不因此而當然消滅（按借款請求權時效為15年）。復經參諸被上訴人乙○○係於85年11 月9日以買賣為原因取得系爭房屋之所有權，迄至上訴人於86年9月30日提起上開請求返還不當得利事件時止，被上訴人乙○○對上訴人所負債務數額僅4萬2,298元（見原審卷第13頁反面、18頁），即使算至95年1月13日止，亦僅有48萬3,738元（見本院卷第24頁），衡諸常情，被上訴人乙○○亦實無於86年12月17日即預為逃避此項返還不當得利債務，而事先虛偽設定系爭抵押權之必要。是上訴人執此主張被上訴人二人間並無債權債務關係存在，而係虛偽設定系爭抵押權云云，尚不足取。

㈢又按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，屬有償行為；若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為（最高法院51年台上字第3528號判例參照）；惟不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為（最高法院70年台上字第453號判例參照）。查被上訴人甲○○係居住於花蓮縣，而被上訴人乙○○係住在台北市，且系爭房屋亦位於台北市，故被上訴人甲○○雖於86年12月11日先行匯款300萬元以交付借款，然隨即於相距僅6日之同年月17日由被上訴人乙○○簽交同面額之上開本票，並同時訂立系爭抵押權設定契約書，以擔保上開借款之清償，核其情節，堪認於被上訴人甲○○同意借款予被上訴人乙○○時，彼等二人已就系爭抵押權之設定互相表示同意，並於交付借款之6日後，隨即補訂書面抵押權設定契約書並辦畢抵押權設定登記，依上開說明，應認系爭抵押權之設定係屬有償行為。

五、綜上所述，被上訴人乙○○確有向被上訴人甲○○借款300萬元，且為擔保此項債務之清償，而設定系爭抵押權予被上訴人甲○○，是上訴人請求確認被上訴人甲○○對被上訴人乙○○就系爭抵押權設定登記所擔保之300萬元債權不存在，即屬無據；又系爭抵押權設定登記既非屬無償行為，上訴人依據民法第244條第1項規定，請求撤銷該抵押權設定登記之行為，並請求被上訴人塗銷該抵押權設定登記，亦屬無據，均屬不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡相同，然其結果並無二致，仍應維持。上訴論旨仍執前詞指摘原判決為不當，求予廢棄改判，應認為無理由，應予駁回。

六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要。附此敘明。

七、據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第78條，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。