臺灣高等法院94年度重上字第453號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 94年度重上字第453號

上訴人

力強實業股份有限公司

即附帶被上訴人

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

李奇穎律師

訴訟代理人

洪堯欽律師

複代理人

丁○○

被上訴人

長藝投資有限公司

即附帶上訴人

心六字樓Ｂ座

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

丁榮聰律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年7月29日臺灣臺北地方法院89年度重訴字第1618號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於96年10月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人即附帶被上訴人力強實業股份有限公司（下稱力強公司）方面：

壹、聲明：

一、原判決不利於上訴人部分廢棄。

二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、被上訴人之附帶上訴駁回。

四、如受不利判決，請准供擔保，宣告免為假執行。

貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

一、本件應按香港澳門關係條例第38條、涉外民事法律適用法第6條規定，定應適用之準據法。

二、兩造個別之國際貿易慣例，均以書面為必要之成立生效要件。

三、按香港貨品售賣條例第30條規定「除另有議定外，交付貨品與支付貨價為須同時履行的條件」，是以，縱認系爭4筆契約業已成立（上訴人否認之），倘被上訴人未按合約規定付款，上訴人自無先交貨之義務。且該條例第IV部規定「未獲付款的賣方對貨品的權利」，第41條訂有留置權、第42條訂有扣貨不交付等權利，則被上訴人拒不付款，上訴人自有扣貨不交付等權利可茲行使。

四、被上訴人未就上訴人符合香港貨品售賣條例第53條第1項規定之要件，論述及舉證；亦未就該規定第2項損害賠償之計算，說明何謂「賣方違約而直接及自然地造成的估計損失」；另外，該規定第3項亦載明損害賠償之計算方式，顯與被上訴人所提出之損害賠償金額有別，被上訴人就此亦未說明。

五、於適用我國法律之情形下，被上訴人之請求仍無理由。

乙、被上訴人即附帶上訴人長藝投資有限公司（下稱長藝公司）方面：

壹、聲明：

一、上訴駁回。

二、

㈠、原判決不利於附帶上訴人後開之訴部分廢棄。

㈡、上開廢棄部分，附帶被上訴人力強公司應再給付附帶上訴人長藝公司美金29萬1903元7角1分，及自民國89年9月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈢、附帶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

一、就原審駁回33067訂單廣告費美金44542元部分及00000-00000訂單支出空運費247361.71元部分提起附帶上訴。

二、本件依售貨合約請求。

三、依香港法，要約及承諾達成一致，契約即成立。

四、被上訴人就單號33067童裝同意補貼每件配額費1.3元，係以上訴人履行合約為前提要件，上訴人迄未履行合約，不得要求本件損害賠償金額扣除該配額費用。

理由

壹、

一、上訴人力強公司法定代理人已於95年10月4日變更為甲○○，有股份有限公司登記表可稽（見本院卷㈢第118頁），其並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予許可。

二、本件被上訴人長藝公司為香港法人，上訴人力強公司為中華民國法人。香港澳門關係條例第38條規定「民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法。涉外民事法律適用法未規定者，適用與民事法律關係最重大牽連關係地法律。」涉外民事法律適用法第6條第1項規定「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。」、第2項規定「當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者依法要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。」。查本件上訴人提出之被上訴人之採購合約背面載明系爭合約適用香港法（見原審卷㈠第139頁），且兩造均認本件係由被上訴人長藝公司即原告（暫不論是否代理訴外人American PublicCo.Inc）向上訴人即被告為要約（見本院卷㈤第62頁背面、83頁、卷㈠第183頁背面），是本件準據法應為香港法。

三、兩造於第二審均提出新攻擊防禦方法，經核與民事訴訟法第447條第1項第3款規定無違，均應予許可。

貳、

一、被上訴人長藝公司主張：被上訴人經由販賣布料之香港維楷集團（PRECISION　TEXTILE CO., LTD.，下稱維楷公司）介紹，兩造因而自西元1999年（民國88年）12月初起洽商購買成衣之種類、數量及價格，上訴人於1999年12月13、14日向被上訴人報價、協商之後，被上訴人同意該價格。上訴人即於1999年12月20日以傳真催促被上訴人給予正式訂單，被上訴人乃於同年12月29日正式下訂單（即原證26，單號：33067、33072、33073、33074，各單號數量、交期，詳如附件1所示，並指定運送承攬人，系爭童裝應送至被上訴人所指定之運送承攬人倉庫，詳細資料容後通知），並於2000年（民國89年）1月4日通知上訴人確認兩造所議定之成衣單價（即原證27，單號33067：FOB USD6.45/PC (INCLUDINGQUOTA);單號00000-00:USD 7.60/PC(INCLUDING QUOTA)），上訴人於2000年1月4日要求將單號33072、33073、33074 之交期延至同年5月10日（即原證28），並於1月4日傳真Proforma Invoice／Sales Contract No.（預期發票／買賣契約），要求被上訴人「Accepted and confirmed by」（承諾暨確認），被上訴人長藝公司於翌日（即1月5日）傳回上訴人（即原證2，如附件2所示）。嗣於2000年1月19日上訴人表示其仍未收到正式P.O（買賣訂單），被上訴人再將該「預期發票／買賣契約」於2000年1月19日傳回上訴人公司（即原證29）。被上訴人於1999年12月29日及2000年1月4日所發原證26、27之訂單傳真係屬要約，上訴人於2000年1月4日所發原證28、29之傳真係屬承諾，兩造間系爭單號3067、3072-74買賣契約已成立生效。事後，因被上訴人客戶SEARS , ROEBUCK and Co.（下稱「SEARS公司」）公司要求更改交期及增加數量，被上訴人於2000年1月31日，以被證3傳真通知上訴人增加00000-0 0單號之童裝數量，33067童裝數量則不變，上訴人則於2000年2月1日於前開傳真函加註表示同意被上訴人所追加00000-00童裝數量及交期，以原證3回傳被上訴人。嗣上訴人於2000年3月17日要求將單號33067交期延至同年5月4日；33072、33073、33074月之交期延至6月30日、7月31日、8月7日，被上訴人同意33067交期延至5月4日，其餘33072、33073、33074交期僅能延至5月17日、6月3日、7月1日。詎上訴人於2000年3月22日表示僅能交付33067單號童裝，其餘童裝無法完成，又於同年4月18日表明拒絕交付單號33072、33073、33074童裝。嗣上開33067童裝，交貨地點已由柬埔寨改為新加坡，且由被上訴人最後所指定之FRITZ為運送承攬人。兩造原約定以不可撤銷即期信用狀付款，被上訴人乃開出信用狀，並配合上訴人要求修改信用狀條款，但上訴人仍無法按照信用狀條款交貨而於2000年5月12日以前自行要求銀行將信用狀作廢，上訴人為方便取得上述童裝貨款，乃於2000年4月27日要求改以T/T方式付款，嗣於5/10以原證50表示「另PAYMENT BY T/T就是貨交給E.I.收到CARGO RECEIPT貴司即要付款」，上訴人乃於同（10）日以上證29回覆同意，但應確認已取消所開立之信用狀，並於5月29日以被上證5通知上訴人將貨交予新加坡之FRITZ。惟上訴人就單號33067之童裝一再延展交貨期，且遲延交貨，致被上訴人之客戶SEARS公司於2000 年7月3日通知取消該筆單號之童裝，嗣上訴人雖於7月25日通知已將該批貨物運至美國，惟對被上訴人並無利益，且該批童裝之交貨地點係FRITZ FORWAR DER SINGAPORE倉庫，上訴人並未依約提出給付，兩造就33067單號約定價款為美金（下同）19萬3500元，而被上訴人與客戶SEARS公司就此單號童裝約定價款為24萬3000元，被上訴人受有預期利益4萬9500元之損害，另被上訴人賠償SEARS公司廣告費4萬4542元，及支出代墊之吊牌、測試、樣品開發、航空快遞等費用7610.38美元之損害。另就00000-00單號之童裝，因上訴人已表明拒絕給付，被上訴人為履行對客戶SEARS公司之訂單，因而於4/25轉向其他廠商購買，而增加支出購買費用合計27萬0869.22元、航空運送費24萬7361.71元之損害。以上被上訴人所受損害合計61萬9883.31元，爰依香港貨品售賣條例第53條規定，請求上訴人給付61萬9883元3角3分，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5％計算之利息。

二、上訴人對其經由香港維楷公司介紹，兩造因而自西元1999年12月初起洽商購買成衣之種類、數量，上訴人於1999年12月13向被上訴人報價，於同年12月20日告知被上訴人應給予正式訂單，被上訴人1999年12月29日傳真不含單價之訂單、2000年1月4日傳真成衣單價，上訴人於同年1月4日傳真原證28，復於同日（1/4）傳真原證2，於同年1/19傳真原證42予被上訴人表示「仍未收到正式P.O.，故無法開立布的L/C ，請儘述傳出正式P.O或L/C」，上訴人1/31傳真被證3，上訴人於其上加註後回傳予被上訴人（即原證3），上訴人於2000年3月22日表示僅能交付33067單號3萬件童裝，於4/18表示無法依被上訴人交期交付單號00000-00童裝，上訴人於7/25通知被上訴人貨已送至美國等情不爭執。但否認兩造間就單號33067及00000-00之童裝有契約關係，辯以：㈠、上開單號之契約並未成立。㈡、縱認契約成立，被上訴人並非契約當事人，被上訴人為訴外人American Public Co.Inc（下稱APC公司）之代理人。㈢、依國際貿易慣例，買賣雙方以信用狀為付款方式時，賣方於接獲有效、無瑕疵之信用狀後，方有給付貨品之義務。依被上訴人提出之文件記載上開單號契約付款方式為不可撤銷之即期信用狀，被上訴人未遵守雙方合意之付款條件，亦未依約開立信用狀，上訴人得行使同時履行抗辯。㈣、被上訴人與上訴人間系爭契約，並非為履行其與SEARS公司間之契約。縱係屬實，惟依被上訴人主張SEARS公司取消訂單之依據即原證54（上訴人否認真正），其日期係02/27/2001，與被上訴人稱因上訴人縱於事後提出給付，對被上訴人亦無利益云云，顯有不符。被上訴人主張因上訴人於2000年5月間就單號33067童裝給付遲延，方致單號33067訂單遭SEARS公司取消云云，並非事實。㈤、被上訴人主張其於2000年4月25日與第三人訂約，與上訴人是否於2000年3月22日拒絕其單號00000-00之要求，並無關係。被上訴人與第三人所定契約（原證15-20）之交貨日期、種類、實際交期、數量等，均與被上訴人和上訴人所洽商之單號00000-00不同，足見被上訴人係其與SEARS公司間不同之訂單而分別與上訴人及第三人洽商。縱認被上訴人確向第三人訂購之貨物轉賣SEARS公司，並以空運方式運送，亦與本件單號00000-00訂單無關，而係被上訴人另與第三人及SEARS 公司間之買賣關係。又暫不論被上訴人提出之支付憑證之真正（上訴人否認之），惟被上訴人僅提出其支付與其所主張之第三人契約（原證15-20）之下游廠商，而非契約相對人之支付憑證，且其所支付之金額亦僅為其與第三人契約金額之少部分，顯見被上訴人所提出之支付憑證與其主張與第三人間之契約無關。㈥、被上訴人就33067單號請求上訴人賠償價差、廣告費及就00000-00請求上訴人賠償所謂增加費用、空運費均無理由。

三、原審判命上訴人給付美金32萬0369.22元（33067單號價差損害4萬9500元、00000-00訂單轉向第三人購買增加支出27萬0869.23元）及自民國89年9月6日起按年息百分之5計算之遲延利息，駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴。被上訴人就原審駁回其請求單號33067訂單廣告費美金4萬4542元部分及單號00000-00000訂單支出空運費24萬7361.71元部分，合計美金29萬1903元7角1分及利息部分提起附帶上訴。

參、本件兩造不爭執事項如下述：

一、兩造經維楷公司介紹認識，於1999年12月初起洽商購買成衣、數量及價格等，上訴人於同年12月13日及14日向被上訴人報價，並於同年12月20以傳真催促被上訴人給予正式訂單並謂信用狀是否可提前開出。被上訴人於同年12月29日傳真訂單予上訴人，載明「RE:SEARS BOY'NEW OREDRS」及單號33067、00000-00之顏色、交期（33067為3月30日，其餘00000-00為5月1日）、數量，暨「NOMINATED FORWARDERFOR ABOVE ORDERS.BULK GMT MUST SEND TO NOMINATEDFORWARDER'S WAREHOUSE.WK ADV DETAIL LATER（指定運送承攬人，系爭童裝應送至被上訴人所指定之運送承攬人倉庫，詳細資料容後通知）」，並於2000年1月4日傳真各單號成衣單價予上訴人，上訴人於同年1月4日傳真上訴人，謂工廠允諾單號00000-00交期可趕在5月10日，但前提是所有資料須在今日結清楚（包括主、副料），上訴人於同年1月4日傳真「預期發票／買賣契約」（Proforma Invoice／SalesContract No.）予被上訴人，載明各單號交期（33067為3月30日，00000-00為5月10日）數量、單價、貨款總價美金102萬7341.60元，付款方式：不可撤銷L/C等情，有原證24、25、26、27、2可稽（見原審卷㈠第152-158頁、10頁）。

二、被上訴人於2000年1月31日傳真被證3（33067數量交期未變更，00000-00數量變更，交期依序變更為5/20、5/27、6/24）予上訴人，上訴人於其上加註「依你交期，請勿修改，請給我增加的SIZEBREADDOW N急需訂副料」，於同年2月1日以原證3回傳予被上訴人（原審卷㈠第144頁、12頁）。

三、上訴人於2000年3月17日要求將單號33067交期延至5月4日；33072、33073、33074交期延至6月30日、7月31日、8月7日；被上訴人於同日（3/17）回復單號33067交期僅能延至4月10 日，33072、33073、33074交期僅能延至5月17日、6月3日、7月1日；被上訴人於4/14傳真上訴人「關於33067我方接受你4月13日報的貨期，5月4日交到我司所指定的FORWARD，絕對不容許有任何延誤。如有延誤你方需負責空運。否則我方定必追究。但00000-00仍如3/17傳真所示日期」，有原證4、5，被證19可稽（見原審卷㈠13-14、卷㈡第173頁）。

四、上訴人於2000年3月22日傳真被上訴人，表示僅能交付33067單號童裝，其餘00000-00單號童裝無法完成；另於同年4月18日傳真被上訴人無法按照被上訴人的交期，請被上訴人的廠自己做，有原證12、14可稽（見原審卷㈠第66、68頁）。

五、上訴人於2000年7月25日通知上訴人「（貨（即單號33067童裝）已經到美國，如何處理，速回覆」，有原證30可稽（原審卷㈠第211頁）。

六、被上訴人委請律師於2000年7月26日以存證信函檢附其於2000年7月25日催告上訴人於2000年7月30日前將單號33067童裝連同有效之出口文件送至FRITZ FORWARD SINGAPORE，有原證5、6、7可稽（見原審卷㈠第15-20頁）。被上訴人委請律師於2000年8月11日以存證信函催告上訴人於同年8月15日前將單號00000-00童裝連同有效之出口文件送至指定之FRITZ FORWARD SINGAPORE，上訴人未依被上訴人催告意旨提出給付，有原證5、6、7可稽（見原審卷㈠第15-20頁）。

肆、被上訴人主張兩造就單號33067、00000-00童裝契約已成立，然上訴人未依約履行，致其受有損害，依香港法貨品售賣條例第29條、第53條規定，請求上訴人賠償損害。上訴人則以上開情詞置辯。茲審酌如下：一 兩造就單號33067、00000-00童裝契約是否已成立？如已成立，兩造有無合意變更契約內容？

㈠、按香港貨品售賣條例第5條規定「除本條例及任何有關的成文法則另有規定外，售賣合約可以書面（蓋有印章或並無蓋印章）訂立，或以口頭訂立，或部分以書面而部分以口頭訂立，亦可憑雙方的行為而為默示合約關係。（見原審卷㈡第頁）。是依香港法當事人意思合致，契約即成立。

㈡、兩造就單號33067、00000-00童裝契約已成立：

１、被上訴人於1999年12月29日傳真訂單予上訴人，載明「單號33067、00000-00之顏色、交期（33067為3月30日，其餘00000-00均為5月1日）、數量，交付方式為「指定運送承攬人，送至指定之運送承攬人倉庫，詳細資料容後通知」，並於2000年1月4日傳真單號33067每件單價為美金6.45元，單號00000-00之每件單價為7.6元，已如上述，堪認被上訴人以上開二傳真函向上訴人為要約；而上訴人以2000年1月4日傳真就00000-00交期更改為5/10，另於1月4日傳真ProformaInvoice／Sales Contract No（預期發票／買賣契約）予被上訴人，所載童裝數量同被上訴人12/29傳真、價格同被上訴人1/4傳真，單號33067交期為3/30，其餘單號00000-00交期均為5/10，則堪認上訴人就被上訴人上開12/29/99、1/4/00要約（數量、單價）為承諾，並通知被上訴人付款方式係「不可撤銷即期信用狀」、交期（33067為3/30，其餘00000-00為5/10）請被上訴人為確認（CONFIRMED)，被上訴人亦於1/5回傳，並於1/19再次回傳被上訴人確認，另傳真予布廠維楷公司，有原證2、29可稽（見原審卷㈠第10、158頁），足證兩造就單號33067、00000-00之數量、單價、交期，付款方式、交付方式均已達成合意。

２、上訴人抗辯系爭契約未成立及契約當事人為APC公司為不足採：

①、雖上訴人抗辯其傳真予被上訴人之「預期發票／買賣契約」僅係基於商誼為被上訴人代為整理被上訴人12/29/99之傳真及1/4/00傳真內容，且其未於其上簽名，亦未收受被上訴人簽名回傳之文件云云。惟查被上訴人12/29/1999傳真及1/4/2000傳真之內容，已具體載明33067、00000-00單號之顏色、數量、價格及交期，並無不明確之處，且上訴人於1/4/2000傳真更改00000-00之交期予被上訴人，而上訴人1/4/2000傳真之「預期發票／買賣契約」所載33067、00000-00單號之顏色、數量、價格與被上訴人12/29傳真及1/4傳真之內容相同，是上訴人抗辯係為被上訴人整理12/29傳真及1/4傳真內容，自難認為可採。又「預期發票／買賣契約」係上訴人傳真予被上訴人，則上訴人雖未於其上簽名，亦不影響其效力；又該「預期發票／買賣契約」係上訴人對被上訴人要約之承諾，縱上訴人抗辯被上訴人未回傳乙節屬實，亦不影響契約之成立。況參酌上訴人於1/19/2000通知被上訴人「仍未收到正式P.O，故無法開立布的L/C，上訴人未開L/C給維楷，他們無法出布，會嚴重影響成衣交期，請儘速傳出正式P.O或L/C」，於3/3傳真被上訴人「關於33067、00000-00如何包裝，請速通知」等情（見原審卷㈠第236-237頁」，亦顯示上訴人著手履行上開合約，益證兩造就單號33067、00000-00已達成合意。

②、上訴人另抗辯證人乙○○（即上訴人承辦人員）於民國95年10 月4日庭訊陳稱作國貿一定要有書面契約云云。及證人葉緒南（被上訴人負責系爭交易之承辦人）於95年11月8日陳稱「（問：公司和客戶訂約，是否一定要有被證2書面契約？）我們交涉過程會先用傳真、email等，談成以後不是馬上有這個書面文件，但事後一定會補書面契約。」，可知兩造均以「書面」為契約必要之成立生效要件，惟本件被上訴人除曾寄送單號33067之正式書面契約（原審被證2）要求上訴人簽回外，其餘3筆契約顯未成立，又被證2之契約書，亦未經上訴人公司負責人簽署寄回，該份契約自亦未成立生效云云。查證人葉緒南固於本院陳述上述證言，惟其亦證稱「不是全部都有書面契約，大部分都有書面契約，」「（國貿上預備發票Proforma Invoice）由賣方簽發，相等於合同」（見本院卷㈢126頁背面、127頁背面），是無從以葉緒南證言證明被上訴人與他人訂約須待被證2之書面契約簽立後始成立生效，且兩造間亦有如上述之書面往來，系爭單號33067、00000-00契約已於兩造間意思合致時成立生效，已如上述，是上訴人此部分所辯並非可採。又被上訴人於3/23日寄送被證2之單號33067書面契約，固於4/11要求上訴人簽回該契約，有被證17可稽（見原審卷㈡170頁），惟被上訴人4/11傳真係謂「PLS SIGN BACK THE CONTRACT…OTHERWISE WE CANNOT RELEASE PAYMENT TO YOU AGTER GOODS SHIPPED OUT（請簽回契約…否則無法放款」是亦無從以被上訴人4/11傳真函認須待上訴人簽回如被證2之書面契約，兩造間契約始成立。另單號00000-00部分，上訴人於3/22通知被上訴人僅針對33067盡量配合生產，其餘3筆訂單無法完成，另於4/18傳真被上訴人無法按照被上訴人的交期，請被上訴人自行製作，已如上述，則縱被上訴人未予上訴人如被證2（單號33067）之英文契約，亦不得因而認00000-00單號契約未成立。

③、上訴人抗辯被上訴人長藝公司係代理訴外人APC公司與上訴人洽談系爭買賣，被上訴人並非系爭契約當事人云云。查本件被上訴人均係以其名義與上訴人往來傳真文書，證人乙○○亦證稱「本件我認為我的交易對象就是長藝」（見本院卷㈢第99頁）。雖被上訴人2000年3月22日所發傳真記載：「我司（長藝）身為APC之AGENT」等語（見原審卷㈠第279頁）；被上訴人3月23日寄予上訴人之契約書記載：「ASAGENT　FOR　AND　ON　BEHALF　OF　OUR　OVERSEAPRINCIPAL－American Public Co.」等語（見原審卷㈠第135頁）。惟上開用語，於實務上可認為係被上訴人為American Public Co.之利益所為，其目的僅在表明被上訴人與American Public Co.間之內部關係，自不得以此認被上訴人係代理American Public Co.與上訴人訂約。上訴人此部分抗辯亦非可取。

㈢、兩造合意變更單號33067、00000-00契約內容：

１、兩造就單號33067合意變更交期、價格、付款方式：

①、兩造於1/4合意33067交期為3/30，被上訴人於1/31傳真被證3予上訴人，其上33067交期為3/30，上訴人以原證3回傳將33067交期更改為4/5，又於3/17傳真被上訴人要求33067交期延至5/4，33072、33073、33074之交期延至6/30、7/31、8/7；被上訴人於3/17回復33067僅能延至4/10，33072、33073、33074 僅能延至5/17、6/3、7/1；上訴人於3/22傳真被上訴人僅對33067單號盡量配合生產，其餘3筆訂單無法完成；被上訴人於3/23日寄送被證2之單號33067書面契約，其交期為2000年4月10日，另被上訴人於4/14傳真上訴人「關於33067我方接受你4月13日報的貨期，5月4日交到我司所指定的FORWARD，絕對不容許有任何延誤。如有延誤你方需負責空運。否則我方定必追究。但00000-00仍如3/17傳真所示日期」；被上訴人於4/18傳真上訴人關於33072、33073、33074之交期要求為5/17、6/3、7/1，上訴人以4/18傳真回復00000-00交期最多只能依照之前所列，既然這樣只好請被上訴人自己做了，復於4/24傳真被上訴人00000-00交期表之前已排給被上訴人，這是上訴人所能趕的最快交期，若被上訴人無法接受，煩請由被上訴人自行製做，請勿再寫傳真來詢問等情，有原證4、5、12、13、14、被證19、上證66等可稽（見原審卷㈠第13、14頁、66頁、原審卷㈡第173頁、卷㈠第67-68頁、本院卷㈠第236頁），是堪認兩造就33067 交期合意變更為5/4/2000。其餘00000-00交期因被上訴人不同意上訴人提議變更之日期，則仍應為兩造於1/31/2000傳真予上訴人，上訴人於2/1回傳之5/1 0、5/27、6/24。

②、被上訴人4/14傳真上訴人「L/C問題，由於空運費是到付，不用修改L/C，所以我方已通知銀行修L/C改單價增加USD1.3（配額價USD2.6各負擔50%，是雙方早已同意的），有被證19可稽（見原審卷㈡173頁），堪認兩造合意就33067單號，被上訴人負擔每件配額費1.3元。此由被上訴人於第一次（3/30/2000）之信用狀金額為193500元（原審卷㈠326頁被證13），嗣第二次（4/26/2000）信用狀金額為232500元（原證卷㈠第334頁被證15）亦可證明，兩造合意單號33067童裝，被上訴人每件應付價金為6.45+1.3=7.75(232500/30000=7.75）。雖被上訴人抗辯其係以力強公司履行合約為前提始同意負擔每件配額費用1.3元云云（參見本院卷㈤第124頁），惟被上訴人並未舉證證明，其此部分抗辯為不足採。

③、A、兩造就號33067原合意之付款方式係「不可撤銷即期信用狀」，已如上述。

Ｂ、嗣上訴人於3/30/2000開出L/C（上訴人於4/1收到），上訴人以該信用狀內容與兩造約定內容不符，請被上訴人修改，被上訴人於4/26修改信用狀內容（上訴人於4/28收到），該修改後之信用狀內容，上訴人亦認與兩造約定不符，例：最後裝船日為4/30（與被上訴人4/14同意交期延至5/4不符）等，有信用狀及兩造往來之傳真函即被證13、原證14、被證14、被證15、上證66等可稽（見原審卷㈠第326、68、331頁）。

Ｃ、上訴人4/25傳真被上訴人未收到AMENDMENT L/C，無法打出口資料，上訴人4/25傳真被上訴人詢問33067之CONSIGNEE應如何做，上訴人4/27傳真被上訴人詢問T/T貨款之事，復於4/27傳真被上訴人說明「公司規定CONSIGNEE一定要做銀行，若貴司不肯，公司將需收T/T才能放貨，煩請速確認告知，因此筆貨是走空運，若是走船運就毫無關係，或者你還有其它方法嗎?請速告知」，被上訴人4/28回復「我司會T/T1/3，待貴司將貨物交寄指定空運公司，…待我司收齊所有文件副本+正本AIR WAY BILL及正本空運公司簽收文件清單，我司會馬上支付餘數2/3」，上訴人4/29傳真被上訴人「請速通知用那一家FORWARD，…。貨款需全額T/T匯入」，上訴人5/2再通知被上訴人「我司規定一定要T/T全額匯入，否則無法出貨」，上訴人5/3通知被上訴人「今日需回覆我貨交於空運公司時將T/T全額匯入，T/T事宜OK才可按排出貨，至於信用狀你可作廢後將錢領回你們公司…」，上訴人5/10傳真被上訴人「出貨明細有些亂箱，請速告知是否可出。另PAYMENT BY T/T就是貨交給E.I.收到CARGO RECEIPT貴司即要付款」，被上訴人5/10通知上訴人「RE CUT#33067⒈AS FER YOUR REQUESTED.OUR QC WL ARRIVE CAMBODIAON5/11 FORFINAL INSPECTION…⒉PLS CONFIRM YOU HVINFORMED YOUR BANK TO CANCEL OUR OPENED L/CLCC0000000.OTHERWISE WE WL NOT T/T THE MONEY.PLSCONGIRM DONE BY RETURN.（通知上訴人其QC於5/11到達CAMBODIA，要求上訴人按排驗貨事宜，並要求上訴人確認已通知銀行取消信用狀，否則將不會T/T貨款）」；上訴人5/12傳真被上訴人請告知何時出口，並說明罷工問題及通知已將L/C作廢等情，有被證20、原證48、49、40、50、上證35、70、29、69、72、75可稽（原審卷㈡第174-178頁、卷㈠第301、302、303頁、234頁、本院卷㈠第108頁、241頁、100、239、248-250、253頁）。

Ｄ、依上述，因被上訴人開立之信用狀內容，與兩造約定不符，上訴人遂要求改以T/T方式付款，並謂「貨交給E.I.收到CARGO RECEIPT貴司即要付款」，被上訴人則要求上訴人確認已通知銀行取消信用狀，否則不會T/T貨款，上訴人亦通知銀行將L/C作廢，從而堪認兩造於5/12合意變更單號33067之付款方式為「貨交給E.I.收到CARGO RECEIPT貴司即要付款」。

２、兩造就單號00000-00合意變更數量、交期：

①、被上訴人於1/31/2000傳真原證3予上訴人，增加00000-00單號之數量，及變更交期為5/10、5/27、6/24，上訴人於2/1回傳，加註「依你交期，請勿修改，」堪認兩造合意變更0000 0-00單號之數量及交期。

②、上訴人謂被上訴人上開1/31傳真係提出新要約，且其2/1回傳加註「請給我增加的SIZEBREADDOWN 急需訂副料」，係以被上訴人不再提出提出新資料或修改資料為前提，係附有停止條件，惟被上訴人於該傳真後，仍不斷變更尺寸、數量，甚至其他生產所必須之資料均未提出予上訴人，故其2/1附有條件之承諾，因條件未成就而不生任何效力云云。查兩造就已成立之契約，得合意變更其內容，縱契約之一方不同意變更後之內容，對先前已合意成立之契約內容應不生影響。是縱屬新要約，亦僅限於所增加數量之部分，況依上訴人2/1傳真被上訴人「趕快把追加的顏色、配比等等傳給我」，於2/11傳真上訴人，表示所有主布、配布及副料皆已準備就緒；於2/14傳真，表示已收到33072、33073、33074之尺寸資料等；於2/15傳真，表示33067、33072、33073、33074之副料都是用被上訴人之前指定的，請被上訴人以上訴人交付的水洗樣送去核可等語；於2/16傳真被上訴人，要求提供33067、33072、33073、33074之COMMENTS；於2/22日傳真，表示副料將於2月25日裝櫃，並要求將33072、33073、33074之HANG TAG，寄給布商維楷公司；於3/7表示尚缺33072第二次樣本之COMMENTS，將趕第三次的樣本予被上訴人等，有上開傳真函可稽（見本院卷㈠第226頁、原審卷㈠第229、212-223、228頁），亦可證上訴人同意變更00000-00之數量、交期。上訴人此部分抗辯為不足採。

③、上訴人於3/22傳真被上訴人僅對33067單號盡量配合生產，其餘3筆訂單無法完成；復於4/24傳真被上訴人00000-00交期表之前已排給被上訴人，這是上訴人所能趕的最快交期，若被上訴人無法接受，煩請由被上訴人自行製做，請勿再寫傳真來詢問等情後，兩造就00000-00即未再有聯繫，此為兩造所不爭執，則就00000-00之付款方式應仍為原約定之「不可撤銷即期信用狀」。

３、依上所述，兩造就：①、單號33067原約定之數量為原證3所載數量共計3萬件，單價每件6.45元，付款方式為不可撤銷即期信用狀，交期為3/30，交付方式為「指定運送承攬人，送至指定之運送承攬人倉庫，詳細資料容後通知」。嗣於4/14合意變更交期為5/4，另於4/14前合意由被上訴人負擔每件配額費1.3元（即每件單價為7.45元），於5/12合意變更為「貨交給E.I.收到CARGORECEIPT貴司即要付款」。

②、00000-00約定之數量為原證3所載數量，單價為每件7.6元，交期依序為5/10、5/27、6/24。付款方式為「不可撤銷即期信用狀」，交付方式為「指定運送承攬人，送至指定之運送承攬人倉庫，詳細資料容後通知」。

二、上訴人有無債債務不履行情事，應否負債務不履行賠償之責？

㈠、按賣方有責任按照售賣合約的條款交付貨品，而買方則有責任按照售賣合約的條款接受貨品及就貨品付款。又除另有議定外，交貨貨品與支付貨價須同時履行的條件，即賣方必須作好準備，並願意將對貨品的管有交予買方以換取貨價，而買方則必須作好準備，並願意支付貨價，以換取對貨品的管有。香港貨品售賣條例第29條、30條分別定有規定。又凡賣方錯誤地忽略或拒絕將貨品交付買方，買方可向他提出因不獲交付貨品而要求損害賠償的訴訟。損害賠償的計算，是在事件的正常過程中，因賣方違約而直接及自然地造成的估計損失，香港貨品售賣條例第53條第1、2項亦有規定。

㈡、單號33067童裝部分：

１、上訴人有無債務不履行情事：

①、本件交貨地點為何？被上訴人主張系爭33067單號契約之運費係由買方負擔，買方有權指定使用何家運送承攬人，兩造5/29最後確認之承攬運送人為新加坡之FRITZ（參見本院卷㈡第53、57頁）。上訴人謂依被上訴人寄予上訴人之採購合約（被證2）載明DELY: APR10,2000IN FRITZ WAREHOUSE」及「FOB CAMBODIA」，可知被上訴人前所提出之交易條件為出賣人之交貨方式為CAMBODIA柬埔寨港邊交貨予「FRITZ WAREHOUSE此家承攬運送公司「FORWARD」。若認兩造已就原證50所示交貨及付款方式達成合意，被上訴人自應認交貨地為「於CAMBODIA港邊交貨予E.I.」等語（本院卷㈠第48頁）。查兩造約定系爭童裝之交付方式為「「指定運送承攬人，送至指定之運送承攬人倉庫，詳細資料容後通知」（見原證26），被上訴人於2000年4月14日通知上訴人將貨交到指定之FORWARD，上訴人於4月29日通知被上訴人「請速通知用那一家FORWARD…」，被上訴人於5月2日通知上訴人「航空貨物運送承攬人請以EXPEDITORS;即E.I.取代FRITZ，上訴人於5/25通知「交給指定FORWARD約於2000年6月2日」，被上訴人5/29通知上訴人「收到客人傳單，此單價FORWARD應是FRITZ，不用E.I.新加坡FRITZ之資料如后…」，上訴人6/12傳真提及「THE GOODS SENT TO YOUR FRITZ FORWARD AIRSHIPMENT AND PAYMENT WAS DUE ONT/T…。空運部分是依貴司指定之FRITZ FORWARD，並不是由我方付費」等情有被證19、上證34、被上證4、被上證2、被上證5、上證75等可稽（見原審卷㈡第173頁、本院卷㈠第107頁、本院卷㈡第22、62-64頁、本院卷㈠第253頁）。是堪認兩造5/29最後確認之承攬運送人為新加坡之FRITZ。

②、上訴人應負遲延交貨之責：Ａ、兩造就單號33067童裝，原約定交期為3/30，付款方式為不可撤銷即期信用狀，交付方式為「指定運送承攬人，送至指定之運送承攬人倉庫，詳細資料容後通知」，嗣於4/14 合意變更交期為5/4。上訴人雖於3/30/00開出L/C（上訴人於4/1收到），上訴人以該信用狀內容與兩造約定內容不符，請被上訴人修改，被上訴人於4/26修改信用狀內容（上訴人於4/28收到），該修改後之信用狀內容，上訴人亦認與兩造約定不符，例：最後裝船日為4/30（與被上訴人4/14同意交期延至5/4不符）等，已如上述。而使用信用狀付款時，申請開發信用狀為買方履行契約之重要義務，就賣方而言，信用狀之開到為履行交貨義務之前提條件，即在信用狀未依約定內容開到前，賣方無履行交貨之義務（參見本院卷㈣第50頁、本院卷㈠第85頁），上訴人抗辯被上訴人於5/4前未提出無瑕疵之L/C，其未於5/4交付童裝，不負遲延之責，尚非不可採。

Ｂ、上訴人於4/27傳真被上訴人「配額簽證CAMBODIA需要5/5才能發出證明，可以嗎？而且商業部只發全額件數，不允許分批申請，因此最快就是5/5才能辦理空運，貴司可接受此出貨日期嗎？速覆，另T/T貨款之事請速回覆結論好嗎？」，被上訴人於4/28傳真上訴人「我司會T/T1/3，待貴司將貨物交寄指定空運公司，…待我司收齊所有文件副本+正本AIRWAY BILL及正本空運公司簽收文件清單，我司會馬上支付餘數2/3。出口日期必須由客指定空運公司決定是否接受及收貨。」，上訴人主張被上訴人未就原證49之交期拒絕，所以交期變更為5/5，被上訴人訴訟代理人亦稱「我們是同意5/5交貨」（見本院卷㈠第275、276頁）。惟斯時兩造尚未合意變更付款方式（兩造於5/12合意變更付款方式），則依原約定，被上訴人仍應以即期不可撤銷信用狀付款，而被上訴人並未依債務本旨提出信用狀，則上訴人主張其未於5/5交貨，不負遲延之責乙節，亦非不可採。

Ｃ、兩造最後合意約定交期為5/5，因被上訴人未開立合乎債務本旨之信用狀，上訴人未提出給付，不負遲延之責。惟兩造嗣於5/12合意貨交給E.I.收到CARGO RECEIPT付款，則上訴人即不得以被上訴人未開立信用狀為由不履行交貨之義務。嗣被上訴人於5/29通知將貨交予新加坡之FRITZ，上訴人即應依指示將貨交予被上訴人指定之承攬運送人。雖上訴人謂其6/12以上證75通知被上訴人要求被上訴人將款項匯入指定帳戶，其再將貨物送到CAMBODIA之FRITZ 云云（見本院卷㈡第53頁、本院卷㈠第253頁）。查兩造已於5/12合意變更付款方式，嗣雖被上訴人通知上訴人更換承攬運送人為FRITZ，惟兩造就付款方式並無新合意，自應以先前之合意履約。上訴人於收受被上訴人5/29通知後，未將33067單號童裝交付被上訴人指定之承攬運送人新加坡之FRITZ，即應負遲延給付之責。雖上訴人自行於7/25通知被上訴人33067貨物已送至美國，詢問如何處理，有原證30可稽（見原審卷㈠第211頁），惟其未依債之本旨提出給付，不生提出之效力，應負債務不履行之責。

２、被上訴人請求上訴人賠償損害，有無理由？

①、被上訴人主張其為履行對SEARS公司之合約而與上訴人訂立系爭33067單號童裝合約，因上訴人未依約履行，其遭SEARS公司於7/3/00取消合約，因而受有預期利益損害4萬9500元，被上訴人賠償SEARS公司廣告費44542元之損害（被上訴人於原審另主張受有代墊之吊牌、測試、樣品開發、航空快遞等費用7610.38美元之損害已經判決被上訴人敗訴確定）。

②、茲審酌如下：Ａ、被上訴人主張SEARS公司與其訂約，向其購買童裝，業據提出合約乙份為證。經查SEARS公司於1/31/00向被上訴人訂約，購買NUMBER72457數量12000，單價8.1元；72458數量9996，單價8.1元；72459數量8004，單價8.1元，交期為04/10/00，有合約一份可稽（見原審卷㈡第261-264頁）。而被上訴人於12/29/99（原證26）向上訴人要約即載明係關於「SEARS BOY'S NEW ORDEERS」，另被上訴人1/31更改數量（被證3）亦載明「SEARS」，且依1/31更改後之33067數量「8004、12000、9996」與被上訴人、SEARS公司合約數量相同，又被上訴人予上訴人之被證2合約亦載明「DELY:APR 10,2000」（見原審卷㈠第135頁），被上訴人1/31予上訴人之被證3，有關「33067之DELIVERY IN FRITZ W/HSE」為「03/30/00」，上訴人回傳予被上訴人之原證3則更改「4/5/00」。上訴人亦不爭執SEARS公司與被上訴人訂單之數量，與被上訴人和上訴人間合約數量相符（見本院卷㈢第6頁），是被上訴人主張兩造系爭33067單號合約係為履行其與SEARS公司間1/31之合約乙節，堪認為真正。

Ｂ、又SEARS公司與被上訴人約定之交期雖為4/30，惟SEARS公司於7/3通知被上訴人取消33067單號之童裝，有SEARS公司取消通知可稽（原審卷㈡第150頁、269頁）。

Ｃ、查被上訴人於5/29通知上訴人將貨交予新加坡之FRITZ，上訴人即應依指示將貨交予被上訴人指定之承攬運送人。惟上訴人未依被上訴人指示辦理，迨於7/25通知被上訴人其已逕將33067貨物送至美國，詢問如何處理，已如上述。是被上訴人主張因上訴人之遲延致其遭SEARS公司取消訂單乙節，與經驗法則無誤，堪認為真正。

Ｄ、被上訴人與SEARS公司約定，童裝每件單價為8.1元，被上訴人與上訴人約定33067單號數量為3萬件，每件單價原約為6.45元，嗣於4/14合意變更為每件7.75元，則被上訴人主張其受有預期利益4萬9500元之損害，於1萬0500元範圍內為可採[（8.1-7.75)*30000=10500]，應為可採，逾上開數額部分為不可採。

Ｅ、被上訴人主張其受有廣告費4萬4542元之損害，為上訴人所否認。被上訴人所舉證人羅敏儀雖證述「33067約賠SEARS公司4萬多美金」（見本院卷㈢第129頁背面），惟其稱SEARS公司索賠函直接傳予被上訴人，被上訴人因與APC公司長期來往，由APC公司將款項匯予SEARS公司，被上訴人再將款項匯予APC公司云云（見本院卷㈢第129頁背面-130頁）。被上訴人於證人羅敏儀為上述陳述後，被上訴人謂SEARS公司因為讓單號童裝支出廣告費用，卻無貨可售，被上訴人經由系爭單號童裝買賣之仲介商APC公司給付SEARS公司該筆廣告費用44452美元，並提出被上證43、44為據（見本院卷㈣第73頁）。查被上訴人於民國95年12月27日提出之被上證43係SEARS公司與APC公司間之08/10/2000對帳單，雖顯示APC公司於7/28/20000支付1筆44542元予SEARS公司（本院卷㈣第85），被上證44係APC公司與被上訴人6/30/00之DEBIT NOTE （本院卷㈣第89頁），姑不論上訴人爭執其真正（見本院卷㈣第99頁背面），查其時間係6/30，而被上訴人主張SEARS 公司係於7/3取消33067單號之契約，是被上證44縱屬真正，亦與SEARS公司7/3取消合約無涉。況本件SEARS公司係與被上訴人簽訂合約，為何SEARS公司向被上訴人索賠之費用，係由被上訴人主張之迂迴方式支付，亦與經驗法則有違。，自無從依此認被上訴人因上訴人未依約給付33067單號童裝遭SEARS公司索賠廣告費4萬4452元，被上訴人此部分主張為不可採。

③、依上所述，被上訴人因上訴人未依約給付33067單號童裝所受損害為1萬0500元，被上訴人逾此部分之請求為無理由。

㈢、單號00000-00童裝部分：

１、上訴人應否負違約之責？

①、兩造就單號00000-00童裝約定之數量為原證3所載數量，單價為每件7.6元（含配額費用），交期依序為5/10、5/27、6/24。付款方式為「不可撤銷即期信用狀」，交付方式為「指定運送承攬人，送至指定之運送承攬人倉庫，詳細資料容後通知」。嗣上訴人於3/22傳真被上訴人僅對33067單號盡量配合生產，其餘3筆訂單無法完成；復於4/24傳真被上訴人00000-00交期表之前已排給被上訴人，這是上訴人所能趕的最快交期，若被上訴人無法接受，煩請由被上訴人自行製做，請勿再寫傳真來詢問等情後，兩造就00000-00即未再有聯繫等情，已如上述。

②、被上訴人委請律師於2000年8月11日發函催告上訴人於同年8/15前將單號00000-00童裝送至FRITZ FORWARD新加坡倉庫（有原證7可稽，見原審卷㈠17-20頁），而上訴人迄未提出給付等情，為上訴人所不爭執，惟其抗辯被上訴人未依約開立不可撤銷即期信用狀，其不負遲延給付之責等語。被上訴人對其未就單號00000-00童裝開立信用狀予上訴人，因上訴人於3/22稱其無法完成上述童裝，嗣更於4/18表明拒絕交貨，則被上訴人已無義務給付上訴人貨款，上訴人不得以其未交付信用狀作為其未交貨之藉口云云。

③、查兩造就單號00000-00童裝約定付款方式為不可撤銷即期信用狀，而被上訴人並未就此單號童裝開立信用狀，已如上述，則依前所述，上訴人主張其不負違約遲延給付之責，應為可採。

２、縱認上訴人應負違約之責，被上訴人請求之損害賠償是否有理由？

①、被上訴人主張上訴人因上訴人拒絕給付00000-00單號童裝，被上訴人為履行對客戶SEARS公司之訂單，因而於4/25就單號33072，分別向第三人Wallace公司、Green &Shine公司購買；就單號33073部分，分別向Wallace公司、QuickCrown公司購買；就單號33074部分，分別向Wallace公司、Green &　Shine公司購買，並分別簽訂如原審卷原證15至20號之買賣契約書，因而增加支出購買費用合計27萬0869. 22元及航空運送費24萬7361.71元云云。

②、茲審酌如下：Ａ、被上訴人主張其與上訴人所訂單號00000-00童裝，係為履行其與SEARS公司間2/16所訂契約，其與SEARS公司間約定之交期分別為5/20、6/6、7/7（見本院卷㈢第7頁）。而依被上訴人所述其與第三人所訂合約之交期為6/19、6/23、6/30等，而第三人實際交期為7月7日、8日、9日、14日、20日及8月4日（見本院卷㈣第209頁、本院卷㈡第107-182頁被上證6-11）。是即難逕認被上訴人與第三人所訂合約係為履行其與SEARS公司間2/16所訂合約。

Ｂ、又依被上訴人主張其與SEARS公司之合約，抑或被上訴人與上訴人間原證三所載數量，可知此3筆訂單之數量分別為單號33072—65352件、單號33073—65352件、單號33074—19872件，惟依被上訴人主張第三人就單號33072共交付56064件、單號33073共交付55416件、單號33074共交付14760件（見本院卷㈣第236頁被上訴人製作之新附表B），顯與被上訴人與SEARS公司間合約數量，及被上訴人與上訴人間合約數量不符，雖被上訴人以瑕疵為由，惟被上訴人並未提出任何憑證，且依被上訴人主張與第三人就單號33072、33073、33074之瑕疵數分別高達9288件（2160+7128）、9936件（4104+5832）、5112件，亦難認與經驗法則相符，是益難認被上訴人與上開第三人Wallace公司等所訂原證15-20之採購契約係為替代兩造間單號00000-00合約，以履行被上訴人與SEARS公司間之合約。

Ｃ、又被上訴人於原審主張因上訴人未依約交付單號33067、00000-00童裝，向第三人購買，因而增加支出費用合計為361797.84美元（見原審卷㈠第5頁），嗣又更正主張上訴人未如期交貨，其轉向第三人訂購單號00000-00之童裝，因而增加支出312297.84美元（見原審卷㈠第58頁、265頁），又更正其轉向第三人購買00000-00童裝增加支出費用270869.22美元（見原審卷㈢第1頁、第16頁），於本院則主張增加支出費用為26萬4602.16元（見本院卷㈣第236頁新附表B），其前後主張亦有不符。

Ｄ、另姑不論被上訴人所提出之支付憑證是否真正（上訴人否認之），依被上訴人所述，其提出者係其支付與其訂約相對人（Wallace公司、Green &Shine公司、Quick Crown公司）之下游廠商（宏徽有限公司、駿成製衣廠、洪寶企業有限公司、名富發展有限公司、威富製衣廠等）之支付證明（見原審卷㈢第18-39頁），而非支付與被上訴人訂約相對人之證明，且其所支付之金額亦僅為被上訴人主張與第三人契約金額之部分，是自難認被上訴人所提出之支付憑證，與其主張之原證15-20契約有關。雖被上訴人謂其另行負擔布款、配額費用云云。然查被上訴人與上訴人間合約所需布料係由被上訴人指定維楷公司之布料，由上訴人向維楷公司購買，而被上訴人與上訴人間合約價格包括布款，則縱認被上訴人與第三人訂約購買童裝，其自指示第三人逕向維楷公司購買布料，何需由被上訴人自行向維楷公司購買布料，交予第三人公司之下游廠商製作，被上訴人主張顯與情理有違。又被上訴人與上訴人訂約之童裝單價係包含配額價格，嗣雖因配額漲價，兩造另約定由被上訴人負擔一半配額款，亦與被上訴人主張其與第三人訂約，由被上訴人負擔配額款情形不同。

Ｅ、依上所述，被上訴人主張因上訴人就單號00000-00違約，其為履行與SEARS公司間之合約，而向第三人訂約購買，及因而增加支出費用27萬0569.22元（於本院主張264602.16元）等情，即難認為真正。

Ｆ、被上訴人另主張其為如期將上開單號童裝交付訂戶，不得已以航空運，致支出空運費247361.71元云云，並提出航空提單為證（見原審卷㈠第87-102頁）。查依上所述，尚無從證明因上訴人違約，被上訴人為履行與SEARS公司間之合約，而與第三人Wallace 公司等訂立原證15-20之契約。且依被上訴人所述其與第三人所訂合約之交期為6/19、6/23、6/30等，而第三人實際交期為7月7日、8日、9日、14日、20日及8月4日，則縱被上訴人以空運方式，亦難認與上訴人違約有相當因果關係，其此部分主張亦不足採。

③、依上所述，縱認上訴人應就單號00000-00童裝負違約之責，被上訴人主張其因而受有增加支出購買費用合計27萬0869.22元及航空運送費24萬7361.71元之損害，亦難認為真正。

㈣、又香港司法部分於2000年（民國89年）9月6日之判決利率為年息百分之12.5，有香港司法部繼網站歷年利率表可稽（參見本院卷㈤第133頁）。

㈤、綜上所述，本件被上訴人依香港貨品售賣條例第53條規定，請求上訴人給付61萬9883元3角3分，及自起訴狀繕本送達翌日（89年9月6日）起至清償日止按年利率5％計算之利息，於1萬0500元及自民國89年9月6日起至清償日止按年息百分之5計算之部分為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

伍、乃原審判命上訴人應給付被上訴人32萬0369元及自民國89年9月6日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。原審就被超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決該部分廢棄，改判如主文第二項所示；至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，理由雖有不同（原審以我國法律為準據法），結論並無二致，仍應予維持，上訴人上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其此部分上訴。至被上訴人之請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決，核無違誤，被上訴人就原判決駁回其請求單號3306廣告費美金44542元部分及單號00000-00000支出空運費247361.71元部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

陸、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。

柒、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449 條第2項、第79條、第78條，判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。