民事訴訟法 第 447 條（第一審之續行）

⑤⑥：「法院/他造」是否已盡「協力義務」

447 I 「⚠️⚠️第二審」當事人不得提出❌新攻擊或防禦方法。 失權制度 例如消滅時效抗辯、事實主張、爭執否認、證據方法、證據抗辯 💇立法理由：為避免及改正「當事人輕忽第一審」程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形，不但耗費「司法資源」，且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法「建構完善之金字塔型訴訟制度」，故原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法 🔵姜世明師： 失權制度是原則上得提出，例外失權不得提出；447論理上原則不得提出，例外得提出，其實精確來講是得權制度 Exc有下列情形之一者，不在此限： ⚠️⚠️當事人權益之保護，非可歸責於當事人 一、因📌第一審法院違背法令致未能提出（非可歸責於當事人）者。 例如審判長違背199 2規定，未盡闡明義務，致當事人未能於第一審提出之訴訟資料 二、📌事實（攻擊防禦方法）發生於第一審法院言詞辯論終結後（非可歸責於當事人）者。 三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為📌補充（非可歸責於當事人）者。 四、事實於📌法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據（非可歸責於當事人）者。 例如債權人就事實之發生是否與有過失，或違約金之約定是否過高，應予酌減等情形，若於卷內資料已經顯著，278法院卻漏未斟酌，對債務人之權益，影響甚鉅 五、其他「⚠️⚠️非可歸責於當事人」之事由，致未能於第一審提出者。 六、如「不許其提出📌顯失公平」者。 II 前項但書各款事由，當事人應📌釋明之。 III 違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。

二審提出抵銷抗辯容許性？ 實務： 肯：認為二審始提出抵銷抗辯會始對造當事人喪失一審之審級利益，不符合477條1項但書6款顯失公平 否：如不許當事人二審提出抵銷抗辯，而須另行起訴，其請求權是否將罹於時效，而有民訴447條1項但書6款顯失公平事由 學說： 認為二審提出之抵銷抗辯為新攻防方法，二審提出抵銷抗辯之容許性，應綜合評估當事人之提出是否經他造同意或擬制同意、原請求主要爭點之判斷是否可合理期待利用於抵銷抗辯之判斷、該抵銷抗辯是否以原第一審認定事實為基礎

447之程序瑕疵係屬責問事項或職權事項？ 責問事項說 部分學說及實務穩定見解認為，二審新攻防方法可否提出，僅屬責問事項，當事人違背447提出新攻防方法，但他造已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，即喪失責問權，該程序瑕疵因當事人未責問而治癒，不得聲明不服或判決違法上訴三審 職權事項 有認為447之訴訟促進義務規定，非當事人可自由處分，新攻防方法是否可提出係屬職權調查事項，應適用職權探知主義審理。如當事人違背訴訟促進義務之規定，不得僅因他造不予責問而治癒，法院如應駁回而未駁回違法提出之攻防方法，即屬判決違法，可許當事人上訴救濟。