臺灣高等法院95年度上國易字第2號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 95年度上國易字第2號

上訴人

黃韻昇即上好資訊休閒館

訴訟代理人

丁○○

被上訴人

基隆市政府

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

乙○○

　　　　　　甲○○

上列當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國94年12月2 日臺灣基隆地方法院94年度國字第4 號第一審判決提起上訴，並減縮其請求之金額，本院於96年3月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、上訴人之法定代理人原為許財利，於96年2月9日死亡，法定代理人由代理市長丙○○任之，而為上訴人新任法定代理人，業據提出內政部96年2月27日台內民字第09600334441號函（本院卷第221頁）在卷佐證，並具狀聲明承受訴訟 ，核無不合，應予准許。

二、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項 、第11條第1項分別定有明文。查上訴人於民國94年7 月4日向被上訴人請求國家賠償，此有上訴人提出之陳情函在卷可參 (原審卷第27頁) ，然被上訴人自接獲上訴人上揭陳情函迄今已逾30日不開始協議，不為被上訴人所爭執，堪信為真，是上訴人起訴時已履行前揭法條之前置程序規定，合先敘明。

三、次按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。查本件上訴人於原審請求判命被上訴人應給付上訴人新臺幣 (下同）1,000,000元及自起訴日起加計法定遲延利息 (原審卷第5頁），於本院請求判命被上訴人給付上訴人965,900 元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息 (本院卷第217 頁反面），係屬民事訴訟法第255條第1項第3款 「減縮應受判決事項之聲明」，依同法第446條第1項但書之規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：伊在基隆市○○區○○街281巷101之1號2樓營業，依法設立領有合法營利事業登記證，營業房屋亦領有合法使用執照，詎被上訴人於92年4月9日以基府建商壹字第0920032661號函撤銷伊之營利事業登記證，並於同年7 月16日以基府建商壹字第0920065061號函以伊無營利事業登記證營業為由，科處伊罰鍰新臺幣 (下同)10,000 元並命伊立即停業等行政處分，且於同年8月8日對伊為斷水斷電之執行。被上訴人92年4月9日撤銷營利事業登記證之行政處分、同年7 月16日命令停業行政處分及94年8月8日斷水斷電之行政執行事實行為均屬違法，經濟部業於92年10月14日以經訴字第09206222130 號訴願決定書及於同年12月10日以經訴字第09206225200 號訴願決定書撤銷被上訴人上開行政處分，被上訴人斷水斷電行為顯然不具合法性，且致伊於92年8月8日斷水斷電之日起至93年3月8日復水復電止受有如附表所示之各項損害，合計2,309,900元，而伊僅就其中1,000,000元之損害，提起本件訴訟請求被上訴人賠償等情，爰依國家賠償之法律關係 ，求為命被上訴人給付1,000,000元及自起訴日起算之法定遲延利息之判決。被上訴人則以：伊係依法執行職務，並無逾越必要程度，且斷水斷電亦係法定執行方法之一，故伊並無違法。上訴人就其主張之損害金額並未提出證據證明為真正等語，資為抗辯。

二、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並減縮其請求之金額，聲明：

㈠原判決關於後開第二項部分廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人965,900元 (包括營業損失644,000元、電腦折舊費233,000元、中華電信費88,900元)，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人對於上訴人之上訴則聲明：上訴駁回。

三、上訴人主張前揭事實，固提出基隆市政府工務局變更使用執照、基隆市政府92年 7月16日基府建商壹字第0920065061號函、執行「上好資訊休閒館」斷水、斷電事宜紀錄、經濟部92年12月10日經訴字第09206225200號訴願決定書 、基隆市政府92年4月9日基府建商壹字第0920032661號函、經濟部92年10月14日經訴字第09206222130號訴願決定書 、基隆市政府92年7月4日基府建商壹字第0920064081B號公告等件為證(原審卷第7頁、第15至23頁、第73至74頁 、第86至90頁、第107頁)，被上訴人就其曾為撤銷上訴人營利事業登記證、科處罰鍰命令停業處分及斷水斷電之行政執行事實行為等事實不爭執。

四、按國家賠償法第2條第2項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，亦同」，依此規定，國家或其他公法人之公務員違法行為國家賠償責任，可區分為積極行為與消極不作為兩種責任。本件上訴人主張就被上訴人所屬公務員撤銷營利事業登記證、命令停業及執行斷水斷電所生損害，請求國家回復原狀及賠償，核其性質，係屬國家賠償法第2條第2項前段之公務員積極行為之國家賠償責任 ，其須符合：1、須為公務員之行為，2、須為執行職務行使公權力之行為，3、須公權力之行使係屬不法（或違法） ，4、須行為人有故意或過失，5、須侵害人民自由或權利，造成損害，6、須違法行為與損害結果間有因果關係之要件。本件被上訴人是否應負國家賠償責任，自以具備上開要件為其前提。

五、上訴人主張其受損害之直接原因乃為被上訴人94年8月8日所為斷水斷電之行政執行公權力事實行為，而斷水斷電此項公權力行使乃係基於被上訴人已先於92年4月9日撤銷上訴人之營利事業登記證，再以上訴人未經登記不得營業而命令停業，嗣為達成命令上訴人停業處分之目的，因此採取斷水斷電之行政強制執行手段。是以被上訴人所有行為之前提均本於被上訴人92年4月9日之撤銷上訴人營利事業登記證行政處分而來，因此，欲認定被上訴人後續所為斷水斷電行政執行事實行為是否合法，首應審究被上訴人所為撤銷上訴人營利事業登記證之行政處分是否合法？經查：被上訴人92年4月9日撤銷上訴人營利事業登記證之行政處分乃屬違法，業據經濟部於92年10月14日以經訴字第09206222130 號決定書撤銷，而經濟部撤銷決定書已明確指出被上訴人92年4月9日撤銷上訴人營利事業登記證之行政處分有下列數點違法：1、被上訴人在並無具體事證之情形遽認定上訴人有商業登記法第29條第1項第2款規定之營業行為有違反法令、公共秩序或善良風俗之情形：2、商業登記法第29條第1項第2 款規定須上訴人受有勒令歇業處分者方可以撤銷營利事業登記證，但上訴人並未無受勒令歇業處分之情形，被上訴人扭曲法令適用；3、被上訴人亦未依據商業登記法第30條第1項規定，於處分前通知上好資訊於1個月內提出答辯 ，綜合上述被上訴人所為92年4月9日撤銷營利事業登記證之行政處分實體及程序上均違法，此有被上訴人上開行政處分函，經濟部前揭訴願決定書在卷佐證，並為被上訴人所不爭執 （本院卷第217頁背面）因此被上訴人92年4月9日之撤銷營利事業登記證之行政處分既屬違法，被上訴人本於違法撤銷營利事業登記證之違法行政處分，接續所為之92年7 月16日之命令上訴人停業處分併屬違法，被上訴人依據違法行政處分所為之斷水斷電行政執行事實行為亦為違法行為，均可認定。

六、至於被上訴人所屬公務員有無故意或過失？依訴願法第93條規定，原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止，本件被上訴人於92年4月9日以基府建商壹字第09620032661號函撤銷上訴人之營利事業登記證，其後於92年7月16日科處上訴人罰鍰及命令立即停業、同年8月8日對上訴人為斷水斷電之執行行為，均本於被上訴人92年4 月19日撤銷上訴人營利事業登記之處分行為，該處分雖經上訴人向經濟部提起訴願，惟依訴願法第93條之規定，該處分之執行並不因上訴人提起訴願而停止，被上訴人基於此處分之執行，而為其後續之科處罰鍰、命令停業、斷水斷電等行政處分尚非顯無法律依據。再者該處分雖經經濟部於92年10月14日以經訴字第09206222130號訴願決定書決定予以撤銷 ，惟並決定由原處分機關另為適法之處分，該處分嗣於92年12月10日始由經濟部以經訴字第09206225200 號訴願決定予以撤銷，而此時被上訴人已執行上開斷水、斷電等處分完畢，且該處分經撤銷後，被上訴人旋於93年3月1日通知台灣電力公司及台灣自來水公司恢復上訴人之水、電供應，足見被上訴人所屬公務為上開處分時並無明顯錯誤解釋法令之故意或過失情形。況上訴人經營之上好資訊休閒館於92年4月30日凌晨0時2分左右有違反社會秩序維護法之情事 ，業經原法院基隆簡易庭於92年6 月18日以92年度基秩字第54號裁定處上訴人罰鍰10,000元併處勒令歇業在案，此有該裁定（原審卷第63頁、第66頁）附卷足憑，並為上訴人所不爭執，堪屬信實。上訴人經被上訴人撤銷，其營利事業登記證後，仍有違反社會秩序維護法之情事，經原法院簡易庭予以裁處罰鍰及勒令歇業，足見被上訴人於撤銷上訴人之營利事業登記證後之接續行政處分，亦有其正當性，自不因上開撤銷上訴人營利事業登記證之處分被撤銷後，即可遽認為該處分之公務員有故意或過失。本件被上訴人所屬公務員所為上開處分既無故意或過失情形，依首揭說明，上訴人請求被上訴人就其斷水斷電時所受之損害負國家賠償之責，即屬無據，不應准許。

七、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第1項之規定，請求被上訴人應給付上訴人965,900元（包括營業損失644,000元、電腦折舊費233,000元、中華電信費88,900元） ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審駁回上訴人前揭965.900 元本息之請求，理由雖有不同，結論尚無二致，原判決此部分仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事實已臻明確兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

民事第十五庭