臺灣高等法院95年度上易字第1018號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　95年度上易字第1018號

上訴人

丙○○

訴訟代理人

丁○○

被上訴人

乙○○

被上訴人

樓

訴訟代理人

甲○○

上列當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國95年9 月29日台灣台北地方法院95年度訴字第1023號第一審判決提起上訴，經本院於96年3月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：

㈠上訴人於民國86年間委託報載土地代書向銀行辦理貸款事宜，詎料該代書竟代上訴人向被上訴人借款，並將上訴人所有之房屋及土地應有部分設定債權額新台幣（下同） 120萬元之抵押權予被上訴人，同時開立面額 100萬元之本票供擔保向被上訴人借得80萬元。因該筆借款早已全部清償且溢還數十萬元，上訴人屢經催促被上訴人發給清償證明，被上訴人則稱仍有違約金尚未清償，惟上訴人借款 100萬元，實得80萬元，兩造間雖無利息之約定，但被上訴人實際上預扣利息，且抵押權契約書所約定之違約金換算後高達年息百分之182.5，約定之清償期限亦僅有短短1個月，均非上訴人真意，是兩造間並無利息、違約金及債務清償期之約定。上訴人既已清償借款，該抵押權已不存在，另同時開立擔保借款之本票債權亦因清償而不存在。（本院按：原判決認上訴人簽發之本票金額超過86,940元之債權不存在，駁回上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分聲明不服）。

㈡被上訴人提出之「抵押權設定借款證明書」不能證明上訴人收到100 萬元，因該等文字係上訴人簽名以後被上訴人自行填寫。被上訴人僅匯款50萬元至上訴人帳戶，餘款30萬元委任其他代書轉交。被上訴人於原審自認僅給付80萬元，被上訴人說代書拿10萬元代辦費，但代書不是上訴人請的，10萬元係被上訴人拿給代書，與上訴人無關。

㈢上訴聲明：

⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。

⒉確認上訴人所有坐落彰化縣竹塘鄉○○○段202 -1地號土地（面積1011平方公尺）所有權應有部分4分之1及其上建號6號即門牌號碼彰化縣竹塘鄉○○路14號建物（一層面積72.96平方公尺，二層面積73.44平方公尺）所有權全部，於民國86年7月7日經彰化縣二林地政事務所登記，二地字第007809號收件，為被上訴人設定債權額 120萬元，在86,940元之抵押債權不存在。

⒊確認被上訴人持有上訴人於86年7月4日簽發，票號025288號、面額100萬元之本票乙紙，在 86,940元範圍內對上訴人之本票債權不存在。

二、被上訴人則以：

㈠上訴人前於86年7月7日向被上訴人借款 100萬元，約定清償期為同年8月2日，並提供上訴人所有坐落彰化縣竹塘鄉○○○段202-1地號土地（權利範圍4分之1）及其上建號6號（權利範圍全部）即門牌號碼彰化縣竹塘鄉○○路14號建物等不動產（以下簡稱系爭房地）為擔保設定抵押權。上訴人既將抵押權設定契約書列為原證，足認上訴人對抵押權設定契約書之真正，並不爭執，上訴人自不能否認其中有關違約金之約定。被上訴人並未自認僅交付上訴人80萬元，被上訴人係給付100萬元，上訴人才會在抵押權設定借款證明書上書寫收到現金100萬元，被上訴人除匯款50萬元，餘款係交付現金，100萬元預扣利息9萬元，被上訴人實際支付91萬元。上訴人清償債務時並未指定抵充借款債務或違約金債務，則依民法第322條第1項第2款法定抵充之順序定之，優先抵充違約金債務，則被上訴人雖肯認上訴人已清償1,045,000元，惟尚不足清償違約金及本金之債務，故被上訴人之債權未獲完全清償，則系爭擔保債權之抵押權繼續存在，實屬當然等語，資為抗辯。

㈡答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭之事實：

㈠上訴人主張向被上訴人借款100萬元，開立100萬元本票供擔保，並提供上訴人所有系爭房地設定債權額 120萬元之抵押權等事實，業據提出本票、土地登記簿謄本等影本為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真。

㈡上訴人就系爭借款共清償1,045,000元之事實，為被上訴人所自認，亦信屬實在。

四、兩造爭點之論述：上訴人主張僅收受80萬元借款，以80萬元本金計算，上訴人認為借款已清償完畢，求為確認本票債權不存在，併確認抵押債權不存在。被上訴人則抗辯實際交付本金91萬元（ 100萬元先預扣利息 9萬元），依原判決之認定，上訴人屆至原審言詞辯論終結時，尚有本金86,940元及違約金19,456元未清償等語置辯。是兩造之爭執點為：㈠上訴人究竟交付本金91萬元或80萬元，及系爭抵押權擔保之債權有無違約金之約定？

㈠被上訴人係交付91萬元本金：上訴人主張被上訴人於原審自認交付80萬元本金云云。查，被上訴人係自認交付91萬元本金（原審卷第77頁），雖上訴人陳稱「代書拿10萬元代辦費、1萬元代書費、預扣3個月利息 9萬元」以證明其實際拿到80萬元，被上訴人則抗辯「我實際付出91萬元，其餘是原告與代書間的事情」等語（以上見原審卷第60頁反面），足證被上訴人從未自認交付本金80萬元，上訴人此部分主張與卷內證據不符，自無可取。按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」民事訴訟法第279條第1項定有明文。依上訴人於原審言詞辯論時前揭陳述，上訴人除收受80萬元外，尚自認被上訴人有交付10萬元代辦費、1萬元代書費、預扣3個月利息 9萬元現金之事實，被上訴人即無庸再就交付91萬元之事實負舉證責任。兩造雖均否認取走10萬元代辦費之代書與己有關，但事實上兩造就10萬元代辦費係代書取走乙節既不爭執，由此益證被上訴人交付之借款本金並非80萬元而係91萬元。至於上訴人如認代書不應取走上訴人之借款10萬元，則屬另一問題，而非據此得主張被上訴人未交付91萬元。

㈡兩造就系爭抵押權擔保之債權有違約金之約定：依土地登記簿謄本之記載，系爭抵押權擔保之債權係有違約金之約定，即「依照契約約定」（原審卷第 4頁），而抵押權設定契約書則約定「違約金逾期清償每萬元每日新臺幣50元整」（原審卷第18頁）。上訴人自認向被上訴人借款，除簽發系爭100萬元本票供擔保外，另提供系爭房地設定120萬元之抵押權供擔保，自不能因本票上無違約金可記載，進而主張抵押權擔保之債權即無違約金之約定。原判決以兩造間之抵押債權係有違約金之約定，但約定過高，依職權予以酌減後，認上訴人屆至原審言詞辯論終結時，尚有本金86,940元及違約金19,456元未清償（計算式詳如原判決附表二），洵無違誤。按抵押權之性質既係從屬於主債權而存在，則債權人於主債務人不能清償債務時，自得就抵押物拍賣而受清償，上訴人向被上訴人借款，既有如上所述之本金及違約金未獲清償，則該抵押權之設定效力，自仍存在。從而，上訴人主張系爭房地設定抵押權已因債權清償而歸於消滅，自屬無理由，應予駁回。

五、綜上所述，上訴人主張其就借款債務已清償完畢，並不可採，從而，上訴人請求確認本票債權及抵押債權均不存在，為無理由，不應准許。是則原審所為判決上訴人部分勝訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二庭