臺灣高等法院95年度重上更㈠字第100號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 95年度重上更㈠字第100號

上訴人

辛○○

上訴人

壬○○

上訴人

寅○○

上訴人

丑○○

上訴人

卯○○

上訴人

子○○

上訴人

癸○○

上訴人

丁○○

上訴人

丙○○

上訴人

戊○○

上訴人

辰○○

上訴人

己○○

上訴人

1

上訴人

乙 ○

上訴人

甲○○

上訴人

庚○○

共同訴訟代理人

許峻銘律師

共同訴訟代理人

連銀山律師

被上訴人

申○○

被上訴人

午○○

被上訴人

未○○

被上訴人

巳○○

被上訴人

酉○○

共同訴訟代理人

吳嘉榮律師

上列當事人間確認派下權事件，上訴人對於中華民國92年6月30日臺灣板橋地方法院90年度訴更字第9號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於97年11月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

上訴人主張：伊等均為祭祀公業游兆琳（以下稱爭祭祀公業）之派下子孫，詎被上訴人竟稱伊等派下分已歸就，否認伊等派下權利存在，被上訴人申○○於民國86年3月20日向臺北縣中和市公所申報派下員名冊時並以歸就為由，將伊等排除於派下員名冊等情，求為確認伊等對系爭祭祀公業之派下權存在之判決，對原審駁回其訴之判決上訴，聲明：請求廢棄原判決關於上訴人部分，改判如其聲明，援用原審及本院前審之陳述及舉證，並補稱：被上訴人所提出之歸就書等不合所稱製作年代之公證規定，提出昭和時期之公證人法為證。。

被上訴人則以：上訴人先祖已將派下權讓與其等先祖，脫離祭祀公業，派下權已因歸就而消滅等語，資為抗辯，並聲明請求駁回上訴，除用原審及本院前審所為陳述及舉證外，並補稱：歸就書等雖為私文書，但年代顯已久遠，法院非不得依經驗法則，判斷其真偽，且各該文書蓋有騎縫章，並有日期，其製作方式與其製作時期之規定相符，又依其製作時期之法規，當時准許公證人自行設立公證事務所辦理各項業務，並應於事務所中，設置保管箱以保存各類文書，足認各該文書確為經當時公證人「石崎皆市郎」完成確定日期付與之私署證書，應確實存在且有完足之證據力等語，補提鄭雲鵬著「公證法新論」節本、日治時期「公證人法施行規則」影本及譯文、日治時期民法施行法影本及譯文、確定日期簿與刻有確定日期章製作方式影本及譯本、臺北市民住所錄登記影本、中央研究院台灣史研究所出版「灌園先生日記（十四）-一九四二」圖書節本及辭令案影本、臺灣總督府辭令及公證人指定願影本、國史館臺灣文獻館出版「關西坪林范家古文集」節本之影本、日本公證人連合會發行「公證制度年史」節本之影本、日治時期公證人規則第15條及其施行條例第4條、公證人法第25條、第42條之譯文等證。

查上訴人之先祖為系爭祭祀公業之派下，為兩造不爭之事實。被上訴人以上訴人之先祖已將其等派下權利與其餘派下，因歸就而失派下員權利為由，否認上訴人之派下權利，所主張歸就事由既經上訴人所否認，依舉證責任分配之原則，自應由被上訴人證明之。

被上訴人據以主張上訴人已將彼等派下權利歸就之主要證據為卷附日治時期昭和12年10月20日、昭和13年1月10日、昭和13年9月25日及民國35年10月間製作之歸就書及領收證。上訴人否認各該文書為真正。被上訴人則辯稱各該文書業依製作之時之法規，經由公證人公證，應認真正云云。查各該日治時期之文書經本院前審向臺灣臺北地方法院查證，該院並無留存，有該院覆函可按。而明治41年4月141法律53公佈實施之公證人法人法第58條第1項規定：公證人認證私文書，應使當事人當面於私文書簽名或承認為其簽名，並於認證書內記明其事由；其第2項規定：認證私文書之謄本，應與經審認為真正之正本對照相符，並於謄本內記明其事由；第59條規定：認證書應將登錄簿號碼，認證時間以及其場所記明於認證書上，由公證人及在場人簽名蓋章，並且在認證書與登錄簿間加蓋同一騎縫章，有該法及其譯文可按。被上訴人執以為據之日治時期歸就書及領收證，並無依上開規定書就之文字，與當時法規定既形式有所不合，其是否為日治時期經公證之文書，即有可議。被上訴人雖以各該文書蓋有「公證人石崎皆市郎役場」及日期之圓戳，認係私署公證人石崎市郎事務所戳印，惟經向臺灣臺北地方法院函查，據覆：「關於職務用章，就本院保存日治時期『公證人石崎皆市郎役場』所作公證書原本，其不同年代均只見方形章，未見圓形章」等語，有該院97年3月17日北院陸文公字第0970002617號函在卷及檢附不同時期該公證人製作之公證文書可按，是系爭文書蓋用之圓形戳是否為真正，亦有可議，何況昭和13年成立之歸就書上有16年的浮貼記載，業經本院當庭勘驗，載明筆錄。是各該日治時期之歸就書與領收證雖已泛黃，並貼用日治時期印花，但其相關製作及記載，尚有可議，難認如被上訴人主張，係經公證之私文書。又依日治時期民法施行法第6條規定，向登記所或公證人事務所請求於私署證書上記載確定日期時，登記官員或公證人必須在確定日期簿上記載署名者之姓名、或記載其中一人之姓名之外，註明其他有幾名署名者及其件名，同時將登錄編號記載於該證書上，並於帳簿與證書上加蓋有日期之印章，同時須以該印章加蓋帳簿及證書之騎縫章。被上訴人於此次發回更審中改而主張各該日治時期文書之與製作日期不符之14年圓形戳係確定日期所蓋用云云，惟各該日治時期文書與當時公證人認證文書形式尚有不合，已如前述，自不能認在各該文書上蓋用之文書為確定日期之用章，而認屬真正。於被上訴人別有證據證明各該讓與人之印文為真正，各該文書不能採為證據。至於民國35年10月間製作之歸就書及領收證，被上訴人雖以證人游江春霞證稱：「約於三十五年十月間在以前枋寮六十號舊家看到的，因為游永團股派下的五兄弟－游邁進、游弘塗、游阿用、游阿才、春清要賣系爭祭祀公業的游樂中股給游悌，現場由游文啟交付五千元予見證人游有用，現場買賣雙方都在場簽名蓋印，其後游永股及其下的人都沒有再來收租，一直到現在」等語，以為證明，惟證人係被上訴人之母，其利害關係深切，且證人稱其公公要求伊參與祭祀公業事務，與祭祀公業向由男性子孫參與之習慣已有不合，且證人又稱：雙方有無提及權利如何交接乙事不記得等語，若確曾參與何至於此？是其有關待證事項之證述於有其他證據佐證前亦難採為有利被上訴人之證據。被上訴人雖又以：系爭祭祀公業自光緒年起即分八大股，由每股輪流收取輪值年度之租金，按股別持分比例分配收益，上訴人所屬股別於歸就後即未再分取公業租金，亦足為佐證云云，惟未收取租金可能原因甚多，不能據此一未收取租金之事實即謂上訴人所屬股別已失派下權利，此外，被上訴人未能提出其他積極證據，所辯：上訴人之派下權已因先祖之歸就而失去云云，即無可採。

綜上所述，被上訴人尚無證據證明上訴人之派下權已因歸就而消滅，其等既否認上訴人之派下權存在，上訴人提起本件訴訟即有即受確認判決之法律上利益，應予准許。原審所為上訴人敗訴判決，尚有未合，上訴論旨，求予廢棄改判，應予准許。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

民事第九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。