臺灣高等法院96年度重再字第48號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　96年度重再字第48號

再審原告

興松有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

鄭穎律師

訴訟代理人

李子聿律師

再審被告

三立機械工程有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

林世超律師

上列當事人間返還借款事件，再審原告對於中華民國92年8 月12日本院91年度重上字第385 號確定判決提起再審，本院於97年4月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、再審原告原聲明：「㈠原台灣台北地方法院88年度重訴更字第8 號、臺灣高等法院91年度重上字第385 號判決均廢棄」（見本院卷第2 頁），嗣於言詞辯論期日已更正聲明為「㈠臺灣高等法院91年度重上字第385 號判決廢棄」（見本院卷第135 頁），合先敘明。

二、按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500 條第1 項、第2 項分別定有明文。本院91年度重上字第385 號判決 (下稱原確定判決) ，經再審原告上訴後，最高法院於94年12月9 日以94年度台上字第2261號裁定，駁回上訴確定，再審原告於94年12月30日收受該裁定正本，固有送達證書可證（見最高法院94年度台上字第2261號卷第131 頁），然本件再審原告主張係於96年9 月17日取得82年6 月26日新店河川地空照圖，始發現該空照圖為原確定判決未經斟酌之證物，有民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定之再審事由，其再審之理由知悉在原確定判決確定或送達後，依據上開規定，應自知悉之96年9 月17日起算，再審原告於96年10月15日對原確定判決提起本件再審之訴，有收文戳記可證（見本院卷第2 頁）核與上開規定相符，併予敘明。

三、再審原告主張：原確定判決認再審被告抗辯系爭拌合機係屬全新，拌合廠所用之電腦亦屬新品，雖有部分機件曾放置新店河川地4 、5 個月，然亦經整理、噴漆，與新品無異…查再審被告所交付之機具，雖係宋大公向其訂製之物品，因未安裝，嗣經賣還再審被告，經再審被告移作系爭工程使用，惟其並非業經使用後之舊品，且系爭機器設備本既裝置於室外，雖其擱置室外數月，並未減損其效用或價值，試車後運轉正常打出之料很好等情…則系爭工程雖部分設備係其因他人所訂購，事後移作系爭工程使用，致放置時間稍久，但尚難認係以舊品代替新品，或有再審原告所主張之不完全給付情形，再審原告此部分之主張自不足採等語。然，伊公司於96年9 月17日取得林務局農林航空測量所82年6 月26日之新店河川地空照圖（下稱系爭空照圖），並未發現任何機具設備存在於再審被告所指之工地中，足認系爭機具設備未存在於新店河川地，其瑕疵自非因放置時間較久自然物理現象所產生之鏽蝕，應由再審被告就其給付已依債務本旨提出負舉證責任，再審被告既未能舉證證明，則原確定判決用以認定再審被告所交付之系爭機具並非舊品之基礎已不存在，依舉證法則應為有利再審原告之認定，亦即再審被告係以舊品混充新品交付與再審原告，構成不完全給付；中華民國建築技術學會於94年8 月18日鑑定報告書亦認本件工程合約書約定之內容為新品，實際上確有舊品之交易行為等情，益徵再審被告應付不完全給付之責任，爰依民事訴訟法第496 條第1項第13款規定，提起再審之訴，聲明：㈠原確定判決廢棄。

㈡再審被告應給付再審原告新台幣1,650 萬元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈢前審及再審訴訟費用由再審被告負擔。㈣請准以現金或同面額之無記名可轉讓定期存單供擔保，宣告假執行。

四、再審被告則以：系爭空照圖於前訴訟程序言詞辯論終結前即已存在，再審原告為國內知名營造廠商，聲請航照圖乃輕而易舉之事，再審原告知其事由而不為主張，依民事訴訟法第496 條第1 項但書規定，不得以此事由而提起再審之訴。又依空照圖所示，系爭機具設備確實存在於新店河川地，縱經斟酌，再審原告亦無受較有利益裁判之可能等語，資為抗辯，聲明：㈠駁回再審原告之訴。㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。㈢如為不利再審被告判決，願供擔保免為假執行。

五、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，民事訴訟法第496 條第1 項但書、第13款分別定有明文。所謂「知其事由而不為主張」，係指當事人在前訴訟程序明知其事由而未提出主張者而言（最高法院91年台抗字第52號裁定意旨參照）。所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言（最高法院29年上字第1005號判例意旨參照）。且尚須以該證物如經斟酌，當事人可受較有利益之裁判為要件，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由（最高法院81年度台上字第2727號、79年台上字第2068號判決意旨參照）。經查：

㈠再審被告抗辯：再審原告為國內知名營造廠商，可輕易取得空照圖，再審原告明知其事由而不為主張，依民事訴訟法第496 條但書規定，不得提起本件再審之訴。惟，如前所述，再審原告主張係於「96年9月17日」始取得系爭空照圖，最高法院則早於「94年12月9日」以94年度台上字第2261號裁定駁回再審原告之上訴，再審原告無從依據空照圖在上訴程序中為主張自明。再審被告之抗辯，非可採信。

㈡再審原告主張；依據系爭空照圖，足認系爭機具設備未存在於新店河川地，其瑕疵非因放置時間較久自然物理現象所產生之鏽蝕，原確定判決用以認定再審被告所交付之系爭機具並非舊品之基礎已然不存在云云。本院查，再審原告提出空照圖，並在其上以螢光筆圈記部分，確有大型物件置放於新店河川地上（見本院卷第38頁、第82頁），再審原告指稱新店河川地上無任何機件設備，要無可取。況，原確定判決依據證人黃慶福、許聰明等證詞，認定再審被告交付之機器設備「雖係宋大公向再審被告訂製之物品，因未安裝，嗣經賣還再審被告，經再審被告移作系爭工程使用，惟非業經使用後之舊品，且系爭機器設備未減損其效用或價值，試車後運轉正常打出之料很好」等語（見原確定判決第18-19 頁），顯已就再審被告交付之機具是否為舊品之事實詳加斟酌，再審原告提出之空照圖除能證明82年6 月26日之新店河川地現場各種物品占用之位置外，無法呈現系爭機器設備之真實材質及性質，縱經斟酌亦無從認定再審原告主張系爭機器設備係「舊品」為真實，難認再審原告可受較有利益之判決，是再審原告以空照圖作為本件再審事由，非屬有據。至於再審原告提出之「中華民國建築技術學會於94年8 月18日鑑定報告書」，再審原告並未主張該報告書亦屬原確定判決後「發現未經斟酌證物」之範圍，本院毋庸併予論述，附此敘明。

六、綜上所述，再審原告提出之空照圖未能證明新店河川地上未置放系爭機器設備，且該空照圖又無法現實呈現系爭機器設備之真實材質及性質，縱經斟酌亦無從認定再審原告主張系爭機器設備係「舊品」為真實，難對再審原告為較原確定判決更有利之裁判，則再審原告依據民事訟法第496 條第1 項第13款對原確定判決提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。