臺灣高等法院97年度上更㈠字第44號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　97年度上更㈠字第44號

上訴人

丙○○（原名溫慧怡）

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

崔駿武律師

上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國95年8月30日臺灣臺北地方法院94年度訴字第4878號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院於97年11月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人在原審提起反訴主張：上訴人先後向被上訴人借款新台幣 (下同）1,900萬元 (下稱系爭借款，其借款日期、金額、約定利息、清償日均詳如原判決附表一－下稱附表一所示），上訴人僅清償部分借款（清償日期及金額詳如附表一「實際清償本金金額欄」所示），尚欠172萬元迄未清償。又上訴人因遲未依約清償借款，兩造乃於94年4月16日約定，上訴人如就系爭借款其中322萬元未於同年月20日前清償，即應自94年4月15日起每日給付1萬元之違約金予被上訴人，而上訴人就此部分款項於同年月29日始清償完畢，自應依約給付被上訴人10萬元違約金。又因上訴人未能依約清償借款，造成被上訴人莫大困擾，上訴人遂同意賠償被上訴人30 萬元，合計上訴人應給付被上訴人212萬元，爰請求上訴人如數清償，並加付法定遲延利息等語。原審就此部分為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人2,023,970元，及自95年6月23日起算之法定遲延利息。上訴人不服，提起上訴，經發回前本院將原判決關於命上訴人給付超過1,590,793本息部分廢棄，並駁回上訴人其餘上訴。上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院將發回前本院所為上開判決關於駁回上訴人就給付被上訴人1,590,793本息之上訴部分廢棄，並發回本院更為審理，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。（被上訴人逾上開範圍之請求部分，業經判決被上訴人敗訴確定；另上訴人對被上訴人提起之本訴部分亦經判決確定，爰就此部分不予贅述，附此敘明。）

二、上訴人則以：被上訴人實際上僅交付如附表一編號1、2號所示借款（下系爭第1、2筆借款）予上訴人，而上訴人業已超額清償，是被上訴人提起反訴請求上訴人清償債務並給付違約金、賠償金，自屬無據等語，資為抗辯。原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴（詳如前述），並於本院聲明：㈠原判決除確定部分外，關於命上訴人給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。

三、被上訴人主張上訴人尚欠212萬元債務（含借款本金172萬元、違約金10萬元及損害賠償金30萬元）迄未清償等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

㈠關於被上訴人貸與上訴人之借款本金部分：

⒈被上訴人主張上訴人向其借用系爭第1、2筆借款，業據提出合約書為證（見原審卷㈠第25、26頁），且為上訴人所不爭執（見本院95年度上字第873號卷第260頁反面），堪信為真實。

⒉被上訴人主張上訴人有向其借用如附表一編號3號所示借款（下稱系爭第3筆借款），固為上訴人所否認。惟查上訴人在原審已自認其有向被上訴人借用系爭第3筆借款（見原審卷㈠第59、118頁），且依上訴人所提出之「清償借款債務明細表」所示（見原審卷㈠第66頁），其中關於「（借）操盤金額」欄所載3筆款項核與系爭借款相符；復據證人鄧盛鴻在原審到場證稱：「我只知道450萬元（即系爭第3筆借款），當時張小姐（指被上訴人）有提一筆錢，我開車送張小姐到忠孝東路，當時張小姐用免持聽筒與溫小姐（指上訴人）通電話，溫小姐說她很需要用錢，不然要自殺。之後張小姐就把手提袋中的錢帶下車拿給溫小姐。我不知道提袋內有多少錢，是溫小姐告訴我是450萬元」等語（見原審卷㈠第152頁）。是被上訴人主張其有交付系爭第3筆借款予上訴人一節，堪信為真實。

⒊按自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部 (最高法院29年上字第1306號判例意旨參照)。故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。上訴人主張被上訴人就系爭第1、2筆借款，於借款時分別預扣利息7,500元（即如原判決附表二－下稱附表二編號1號所示款項）、6200元（即如附表二編號2號所示款項），此有合約書可稽（見原審卷㈠第25、26頁），且為被上訴人所不爭執 (見原審卷㈡第6頁反面），則被上訴人就系爭第1、2筆借款實際交付予上訴人之金額分別為6,492,500元、7,993,800元，依前揭說明，應以此數額為系爭第1、2筆借款之本金額。準此，系爭借款之本金額合計為18,986,300元（計算式為：6,492,500＋7,993,800＋4,500, 000＝18,986,300）。

㈡關於上訴人清償款項部分：

⒈上訴人就系爭借款業已清償本金合計1,728萬元（清償日期及金額詳如附表一「實際清償本金金額」欄所載），此為兩造所不爭執（見原審卷㈠第34、66頁），堪信為真實。

⒉關於附表二編號3號所示8,000元部分：

①上訴人抗辯其有於94年2月16日匯款8,000元至被上訴人之銀行帳戶，業據提出跨行匯款回單為證（見原審卷㈡第33頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。

②被上訴人主張此部分款項係上訴人就系爭第1筆借款遲延返還17日（即自94年2月4日起至同年月21日止）所支付之利息等語，惟為上訴人所否認，而被上訴人就此並未舉證以實其說，已難信為真實；況依被上訴人之主張，上訴人就系爭第1筆借款因遲延返還17日所應支付之利息為9,082元（見原審卷㈡第6頁反面），核與上訴人所為此部分給付金額不符，是被上訴人所為此部分之主張，尚不足取。

⒊關於附表二編號4號所示41,000元部分：

①上訴人抗辯其有於94年3月16日轉帳41,000元至被上訴人之銀行帳戶，業據其提出存摺為證（見原審卷㈡第35頁反面），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。

②被上訴人主張此筆款項係上訴人支付系爭第1筆借款之利息，業據提出上訴人於94年3月17日所書立之字據為證（見原審卷㈠第28頁），應屬可取。

⒋關於附表二編號5號所示16,000元部分：

①上訴人抗辯其有於94年3月18日匯款16,000元至被上訴人之銀行帳戶，業據提出匯款申請書為證（見原審卷㈡第35頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。

②被上訴人主張此筆款項係上訴人支付系爭第2筆借款之利息，並提出上訴人於94年3月17日所書立之字據為證（見原審卷㈠第28頁），亦屬可取。

⒌關於附表二編號6號所示120,000元部分：

①上訴人抗辯其有於94年3月25日給付120,000元予被上訴人，業據提出存款存入憑條為證（見原審卷㈡第33頁反面），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。

②依兩造於94年3月25日所簽訂之借款合同所載（見原審卷㈠第35頁），上訴人於當日確有給付利息12萬元予被上訴人，是被上訴人據以主張此筆款項係上訴人用以支付所欠借款利息，亦堪信為真實。

⒍關於附表二編號7號所示75,000元部分：

①上訴人抗辯其有於94年3月28日給付75,000元予被上訴人，業據提出存款存入憑條為證（見原審卷㈡第33頁反面），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。

②依兩造於94年3月25日所簽訂之借款合同所載（見原審卷㈠第35頁），兩造約定上訴人應於94年3月28日給付利息75,000元予被上訴人，是被上訴人據以主張此筆款項係上訴人用以支付所欠借款利息，亦堪信為真實。

⒎關於附表二編號8號所示5,000元部分：

①上訴人抗辯其有於94年3月31日匯款5,000元至被上訴人之銀行帳戶，業據提出存款憑條為證（見原審卷㈡第34頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。

②被上訴人就此筆款項先則主張係因上訴人介紹客戶有問題，上訴人為表歉意而為給付（見原審卷㈠第17頁反面），嗣又改稱係上訴人所支付會計師介紹費（見原審卷㈡第7頁），其先後所為主張不一，已難信為真實，且被上訴人就此並未舉證以實其說，是被上訴人所為此部分之主張，自不足取。

⒏關於附表二編號9號所示10,000元部分：

①上訴人抗辯其有於94年4月8日給付10,000元予被上訴人，業據提出存款存入憑條為證（見原審卷㈡第34頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。

②被上訴人主張此筆款項係上訴人就系爭第2筆借款其中400萬元所支付之利息（見原審卷㈠第17頁反面），並提出上訴人於94年3月17日所書立之字據為證（見原審卷㈠第28頁）。依該字據所載，上訴人承諾於94年3月31日返還400萬元，並給付利息1萬元，而對照上訴人所提出「清償借款債務明細表」之記載（見原審卷㈠第66頁），上訴人並無於94年3月31日支付被上訴人1萬元，是被上訴人主張上訴人就此1萬元利息係延至94年4月8日始為給付，應屬可取。

⒐關於附表二編號10號所示100,000元部分：

①上訴人抗辯其有於94年4月15日給付100,000元予被上訴人，業據提出存款存入憑條為證（見原審卷㈡第34頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。

②依上訴人於94年4月17日簽立之字據所載：「本人溫慧怡茲向貴司借款400萬元操作日盛金…先交付78萬（另支付10萬元之操作績效費）…」（見原審卷㈠第29頁），而對照上訴人所提「清償借款債務明細表」之記載（見原審卷㈠第66頁），上訴人並無於94年4月17日支付被上訴人10萬元，是上開字據所載「另支付10萬元之操作績效費」應係上訴人書立上開字據前即已支付，是被上訴人據以主張此筆款項係上訴人所支付之操作績效款一節，亦屬可取。

⒑關於附表二編號11號所示50,000元部分：

①上訴人抗辯其有於94年5月4日匯款50,000元至被上訴人之銀行帳戶，業據提出匯出匯款回條聯為證（見原審卷㈡第34頁反面），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。

②被上訴人主張此筆款項係上訴人因遲誤交付擔保借款之房屋權狀予被上訴人，而自願給付之賠償金，並提出上訴人於94年4月17日所書立之字據為證（見原審卷㈠第30頁）。查該字據記載：「本人溫慧怡茲向貴司借款150萬元，本應於94年4月13日將權狀交予貴司，但因北市建設局檢查房屋之水電、消防及相關項目之延緩，此致權狀尚未出現，所以目前應等建號、地號出現才可過戶，才可將權狀交予貴司。至於因擔誤貴司之相關作業流程，本人深表歉意，因此自願在94年4月19日支付貴司5萬元正」（見原審卷㈠第30頁），而對照上訴人所提「清償借款債務明細表」之記載（見原審卷㈠第66頁），上訴人並無於94年4月19日支付被上訴人5萬元，是被上訴人主張上訴人就此5萬元賠償金係延至94年5月4日始為給付，亦堪信為真實。

⒒上訴人雖抗辯其有於94年3月21日給付50萬元予被上訴人，用以清償系爭借款等語，並提出存摺及存摺類存款收入憑條為證，惟被上訴人否認有收受此筆款項。經查依上開存摺所示（見本院卷第18、19頁），充其量僅足證明上訴人有於94年3月21日提領50萬元現金，然尚不足據以認定上訴人有將該50萬元現金交付予被上訴人之事實。又依上開存摺類存款收入憑條所示（見本院卷第20頁），亦僅能證明訴外人甲○○有於94年3月24日轉帳存入50萬元之事實，尚不能據以推認該筆存款與上訴人所提領上開50萬元現金間具有何關聯性，是上訴人所為此部分之抗辯，自不足取。

⒓上訴人雖另抗辯其有於94年3月22日給付100萬元予被上訴人，用以清償系爭借款等語，並提出存摺及匯入交易明細表為證（見本院卷第24至26頁），惟被上訴人亦否認有收受此筆款項。經查依上開存摺所示，充其量僅足證明上訴人有於94年3月22日提領113萬元現金之事實，然尚不足據以認定上訴人有將其中100萬元現金交付予被上訴人之事實。又依上開匯入交易明細表所示，亦僅能證明被上訴人有於94年3月23日匯款100萬元至其銀行帳戶之事實，尚不能據以認定該筆款項係上訴人所交付。至證人何俊憲在原審固證稱：「100萬元現金部分，我是有聽何宗翰提過，因為我是聽說，所以，我也不是很清楚」等語（見原審卷㈠第149頁）；又證人鄧盛鴻亦證稱：「我不清楚（丙○○有否以現金100萬元向乙○○清償）」，「（我）知道（我的銀行帳戶在94年3月22 日有存入100萬元）。當時是張小姐跟我借的錢，當時是直接匯到復華銀行，時間應該是（94年）3月23日，我沒有印象錢是如何匯款」等語（見原審卷㈠第152頁），然依彼等所為上開證詞，均無法證明上訴人確有於94年3月22日給付被上訴人100萬元以清償系爭借款之事實，是上訴人所為此部分之抗辯，亦不足取。

⒔上訴人雖又抗辯其有於94年3月24日給付30萬元予被上訴人，用以清償系爭借款等語，惟亦為被上訴人所否認，而上訴人就此並未提出任何證據以實其說，是上訴人所為此部分抗辯，自屬無據，而不可取。

⒕上訴人另抗辯其有交付訴外人思佳科技股份有限公司（下稱思佳公司）所簽發、發票日為94年12月15日（原記載為95年12月15日，經更正為94年12月15日）、以被上訴人為受款人、以玉山商業銀行南京東路分行為付款人、票載金額分別為20萬元、10萬元之支票2紙（下稱系爭支票）予被上訴人，用以履行其於94年4月28日所簽訂協議書（下稱系爭協議書）等語，並提出系爭支票為證（見原審卷㈠第104頁）；被上訴人固不否認有收受系爭支票，惟主張該票款與系爭借款無關等語。經查：

①被上訴人就此部分款項在原審係主張上訴人為彌補其無法如期交付權狀造成被上訴人名譽損失，並表示有還款誠意，而交付系爭支票用以賠償被上訴人所受精神上損害等語（見原審卷㈠第20、91、137頁）；嗣於本院審理中陳稱上訴人交付系爭支票係為履行系爭協議書所定債務等語（見本院卷第58頁反面），核與上訴人抗辯其係為履行系爭協議書所定債務而交付系爭支票等情相符，是上訴人就此部分所為抗辯，堪信為真實。

②被上訴人主張上訴人因同意賠償被上訴人30萬元之損害，而簽訂系爭協議書等語，並提出系爭協議書為證（見原審卷㈠第214頁），惟為上訴人所否認。經查系爭協議書係記載：「本人溫慧怡欠乙○○女士30萬元，從5月30日起分6期償還，每月5萬元」，依其文義，難認該30萬元欠款係上訴人同意給付予被上訴人之賠償金；又據證人何俊憲證稱：「我不清楚為何會有30萬元的支票，我有看到溫小姐 (即上訴人)拿了1張30萬元的支票要給張小姐 (即被上訴人），大概是要清償向張小姐的借款。當時的談話氣氛有起了一點點爭執，張小姐希望清償日期可以不要太久，溫小姐就把日期往前移。總共是兩張支票（即系爭支票），加起來是30萬元」，「（確實）有（看到溫小姐交支票給張小姐）」，「交付的時間是在94年3、4月間，時間不會超過11點」，「我當時在場，看到他們交付及修改的情形」等語（見原審卷㈠第149至150頁），則依上開證詞，堪認系爭協議書所載30萬元欠款係上訴人對被上訴人所負借款債務。

③被上訴人於起訴時主張兩造資金往來僅系爭借款，並未提及兩造間另有其他消費借貸關係存在（見原審卷㈠第15至20頁），且被上訴人在原審審理中亦一再主張其貸與上訴人之借款金額合計為1,900萬元（見原審卷㈠第55、70至71、92頁），核與系爭借款金額相符；復經參諸上訴人於兩造資金往來過程中，屢次就尚未清償之部分借款金額另行約定清償日期（參見原審卷㈠第28至30、35頁），則綜合上開事證，堪認系爭協議書所載30萬元欠款應係系爭借款中尚未清償之部分借款。

④上訴人為履行系爭協議書所定30萬元欠款而交付系爭支票予被上訴人，已如前述；又系爭支票雖經思佳公司對被上訴人聲請假處分，然被上訴人已將系爭支票轉讓予訴外人廖得貴，而廖得貴以其執有系爭支票為由，另案起訴請求思佳公司給付票款，業經原法院以95年度簡上字第200號為廖得貴勝訴之判決確定，此有存證信函、假處分聲請狀、原法院94年度裁全字第10821號裁定、94年度執全字第4035號執行命令（以上見原審卷㈠第97至103頁）及95年度簡上字第200號判決可稽（見本院95年度上字第873號卷第197至205頁），是上訴人主張被上訴人就此部分款項不得再請求上訴人給付，自屬有據。

⒖上訴人雖又抗辯依被上訴人於94年10月3日所提出之答辯狀所載：「…但我（指被上訴人）告知有1筆400萬操作日盛金應在3月底歸還之金額，她（指上訴人）延期至4月7日才還…」（見原審卷㈠第20頁），應認被上訴人已自認上訴人有於94年4月7日清償400萬元借款本金等語。惟查被上訴人於上開答辯狀就此部分係記載：「…但我告知有1筆400萬操作日盛金應在3月底歸還之金額，她延期至4月7日才還，20,000元之利息未付（請看附件8）…」，而該附件8係上訴人於94年4月7日所書立之字據，其上記載：「於4月15日歸還400萬，另支付利息2萬元整，原來為10天（10%）4/7，400萬因出國贖回日盛金時間擔誤，需延至下禮拜」（見原審卷第46頁），是尚難僅憑被上訴人上開答辯狀之記載，即足據以認定被上訴人已自認上訴人有於94年4月7日清償400萬元借款之事實。又對照上訴人於94年3月17日所書立之字據，其上記載：「3月31日歸還400萬元」（見原審卷㈠第28頁），足證上訴人原係承諾於94年3月31日清償400萬元，然屆期因故無法清償，乃於94年4月7日書立上開字據 (即附件8)，承諾將於同年月15日清償該400萬元，復依上訴人所提「清償借款債務明細表」之記載（見原審卷㈠第66頁），亦未列載有於94年4月7日清償400萬元，由此益徵上訴人所為此部分抗辯非屬實在，而不可取。

⒗上訴人又抗辯被上訴人曾委任訴外人丁○○向上訴人討債，約定以上訴人實際清償帳款總額50%計算報酬，嗣兩造因債務糾紛，先後於94年5月間夥同丁○○、甲○○及陳建衡等人，於台北市政府警察局信義分局（下稱信義分局）及台北國際飯店對帳，被上訴人並於記載「3張欠溫」之字條（下稱系爭字條）簽名，顯見上訴人就系爭借款確已清償完畢等情，並提出委任契約書及系爭字條為證（見本院95年度上字第873號卷第170至172頁）；惟為被上訴人所否認，並主張其固有於系爭字條上簽名表示到場，然其簽名時該字條之內容係空白，系爭字條上之數字及其他文字均係丁○○事後記載用以向被上訴人索取金錢等語。經查：

①系爭字條右下方固記載「3張欠溫」字樣，另於左下方記載「該款項沒有問題」，並由陳茶妹及被上訴人簽名於下（見本院95年度上字第873號卷第172頁），惟該字條上所計算之數字究何所指、各該數字所憑依據為何，均屬不明而無從核對，故實無法由該字條所載內容推知其真正內涵。又倘如上訴人所主張，系爭字條所載內容係兩造就系爭借款進行會算之結果，則上訴人就該字條所載內容照理應知之甚詳，然上訴人除主張其上所載「3張欠溫」字樣係指被上訴人欠上訴人3萬元外，並無法具體說明該字條所載各該數字之意義及依據，是上訴人所為此部分之主張，尚難信為真實。

②證人甲○○證稱：「確定時間我不敢確定，大致是94 年3月至5月間，當天是丙○○打電話要我去信義分局，當時兩造已經有財務糾紛，丙○○希望我當公正人士在場，當天陳建衡也有去，還有其他人去，有一位是稱姓錢的先生，其他的我就沒有問過他們。當天是由兩造去談他們的債務問題，他們並沒有談出結論，是各說各話，上訴人主張全部已經清償，被上訴人否認，但實際金額如何，到底是否已經清償，我不清楚」，「我在場時沒有看到（上訴人有給付被上訴人款項），但實際有沒有我不清楚」，「我不確定有（錢先生問被上訴人100萬元、50萬元、30萬元）這個金額的事情，我沒有辦法確定在信義分局有發生此事，但錢先生當場有跟兩造對帳，結論就是一方說有清償，另一方否認」，「（94年5月間）有（與兩造在台北國際飯店見面）此事，在場的有錢先生、兩造、陳建衡、連淑卿夫妻這些人，是上訴人找我去的，目的也就是兩造要對帳，陳建衡、連淑卿夫妻及我都是在那邊聊天，實際去對帳的是錢先生跟兩造，我沒有參與，當場錢先生是有很生氣跟被上訴人講一些話，錢先生要求被上訴人要說實話，『人家錢已經還了，你還委任我來幹什麼』，後來還有本票的事，錢先生問上訴人他們說那要拿多少錢來處理本票的事，後來印象中是沒有談成結論」，「這張紙條 (指系爭字條）我有看過，但是在信義分局或國際飯店出現，我不記得」，「（系爭字條）應該是錢先生（拿給我看的），是兩造及錢先生他們當場在寫的」，「（系爭字條上陳茶妹、乙○○之簽名）是陳茶妹、乙○○自己簽的」，「我不確定（錢先生所謂錢已經還了是指那1筆），但從他們整個對帳的過程，應該是整件事到最後的金額」，「我不清楚（兩造間的借款究竟有幾筆）」，「（上述『應該是整件事到最後的金額』）是我的推論」等語（見本院95年度上字第873號卷第163至164頁）。又證人陳建衡亦證稱：「（94年5月間）有（與兩造在信義分局）碰面…兩造在場是各說各話…在信義分局兩造沒有達成共識，分局警員說債務問題你們回去協調」，「（當天上訴人）沒有（給付被上訴人款項）」，「我不知道（當場是否有一位錢先生問被上訴人關於100萬元、50萬元、30萬元現金清償的事）」，「（95年5月間）有（與兩造在國際飯店見面），跟信義分局一樣的事情，是被上訴人找我去的，我有說請兩造好好協調，在國際飯店兩造也沒有談成結論」，「我並沒有參與在裡面談論，所以過程如何我不清楚」，「（在國際飯店）我不清楚當時是誰跟誰對帳，反正他們沒有談出結論」等語（見本院95年度上字第873號卷第164至165頁）。則依證人甲○○及陳建衡所為上開證述可知，兩造先後在信義分局及國際飯店就系爭借款進行會算，均因兩造各說各話而未獲致結論，是上訴人抗辯兩造在信義分局對帳時，被上訴人已承認上訴人有以現金清償100萬元、50萬元、30萬元之事實，且兩造在台北國際飯店對帳時，已獲致系爭借款業經上訴人清債完畢之結論云云，自不足取。

㈢依上所述，系爭借款之實際借款本金18,986,300元，扣除如附表一「實際清償本金金額」欄所載金額1,728萬元、如附表二編號3、8號所示金額8,000元、5,000元及系爭支票票款30萬元後，上訴人尚欠被上訴人之借款本金為1,375,300元。又此部分欠款係屬系爭第2筆借款中尚未清償餘額 (參見附表一所示），而兩造就該筆借款之利息原約定按年息1.5%計算（見原審卷㈠第26頁），然依上訴人於94年3月17日書立之字據所載，兩造嗣已將利息提高為按年息3%計算（見原審卷㈠第28頁），是被上訴人就上開借款餘額自得依此約定利率請求上訴人給付遲延利息。

四、關於被上訴人請求上訴人給付違約金及賠償金部分：

㈠關於請求給付違約金10萬元部分：

⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。

⒉上訴人於94年4月17日簽立之書據固記載：「本人溫慧怡茲向貴司借款400萬元操作日盛金…先交付78萬（另支付10萬元之操作績效費），餘322萬將於94年4月20日pm2:00前交付。若超過94年4月15日，每日將以10,000之違約金支付貴司」（見原審卷㈠第29頁）。惟依上開違約金之約定，其違約金折算年利率已逾100%，顯屬過高，爰參酌此部分款項係屬系爭第2筆借款之未清償部分（參見附表一所載），而兩造就該筆借款之利息原約定利率為年息1.5%，嗣提高為年息3%，已如前述，是本院認上開違約金應酌減為按年息5%計算為適當。

⒊依上開書據所載，兩造固約定倘上訴人就322萬元欠款未於94年4月15日前清償，上訴人即應給付違約金，然兩造就此部分款項既已約定清償期為94年4月20日，則上訴人應自翌(21)日起始負違約責任。又上訴人就此部分款項係於同年月29日清償，此為兩造所不爭執，準此計算，被上訴人得請求上訴人給付違約金3,970元（計算式為：3,220,000×5%×9/365＝3,970，小數點以下四捨五入）。

㈡關於請求賠償金30萬元部分：被上訴人主張上訴人簽訂系爭協議書，同意賠償被上訴人30萬元之損害等語，並提出該協議書為證（見原審卷㈠第214頁），惟為上訴人所否認，且依系爭協議書所載文義，並不能認定上訴人有同意賠償被上訴人30萬元之事實，已如前述，此外，被上訴人就此復無法提出其他確切之證據以實其說，是被上訴人所為此部分之主張，自不足取。

五、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付1,379,270元（含借款1,375,300元及違約金3,970元），及其中1,375,300元部分自反訴狀繕本送達翌日即95年6月23日起至清償日止，按年息3%計算之利息，其中3,970元部分自95年6月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此範圍所為請求為無理由，不應准許。從而，原審就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決（確定部分除外），自有未合，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；至上開應予准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，併求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、450條、第79條，判決如主文。

民事第四庭