臺灣高等法院97年度建上字第24號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　97年度建上字第24號

上訴人

東誠營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

歐宇倫律師

複代理人

林煜翔律師

訴訟代理人

鄭洋一律師

被上訴人

行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞

被上訴人

務中心

法定代理人

甲○○○

訴訟代理人

鄧國璽律師

上列當事人間，因損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年9月27日臺灣臺北地方法院95年度建字第255號第一審判決，提起上訴，經本院於97年5月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國(以下同)94年 8月10日以新臺幣(以下同)90,227,500元施作被上訴人向國防部軍備局局工程營產中心(以下稱軍備局)承攬「陸軍急要生活設施改善工程」中之內木山營區-土木改善工程 (以下稱系爭工程)，與被上訴人簽訂承攬契約書(以下稱系爭契約)，由原審共同被告大眾營造有限公司(以下稱大眾公司)、中環營造有限公司(以下稱中環公司)為連帶保證人；嗣因其資金週轉困難，無法繼續施作，經被上訴人之同意，依系爭契約第19條之約定由連帶保證人大眾公司接續施作，95年 3月間大眾公司突然未進場施作，同月28日被上訴人以存證信函通知大眾公司，為終止與大眾公司間工程合約之意思表示，同時通知中環公司進場履行保證責任，未獲中環公司置理；被上訴人不得已於95年 4月21日另以限制招標方式，由訴外人繼正營造股份有限公司 (以下稱繼正公司)以122,960,000元承攬繼續施作；由於上訴人及原審共同被告等未依系爭契約完成系爭工程，為可歸責於上訴人及原審共同被告等，致被上訴人另以限制招標方式，委由訴外人繼正公司繼續完成系爭工程，而受有37,642,803元之損害；為此，依系爭契約第17條第 7項、第18條第8項、第21條第4、5項之約定、及民法第231條第 1項之規定，求為命上訴人應與原審共同被告連帶賠償被上訴人37,642,803元本息之判決；對於上訴人之上訴所為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人則以：被上訴人為與上訴人共同參與承攬軍備局所招標之「陸軍急要生活設施改善工程」(基隆-內木山營區、及淡水-神鷹營區)，於94年 6月10日簽訂共同投標協議書，約定由上訴人主辦建築項目；94年 7月11日共同與軍備局簽訂工程採購承攬契約，上訴人為向其計價而於94年 8月10日與之簽定之系爭契約，為分包契約；由於上訴人公司人員之調度及資金周轉無法繼續承攬本案，願將本案債權債務轉移第一連帶保證人大眾公司，由上訴人簽立「拋棄共同承攬同意書」；94年 8月18日被上訴人即與大眾公司簽訂共同承攬協議書，約定由大眾公司承受上訴人所有責任之義務，94年 9月 2日簽訂與上訴人所簽訂相同內容之共同投標協議書，上訴人與其共同承攬軍備局之「陸軍急要生活設施改善工程」(基隆-內木山營區、及淡水-神鷹營區)之權利義務，已全部由大眾公司概括承受，系爭契約亦因大眾公司概括承受上訴人所有權利義務，而失所附麗，被上訴人依系爭契約對於上訴人提起本件訴訟，顯失所據，為無理由等語，資為抗辯；對於原判決所為不利之判決聲明不服，提起上訴所為聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、被上訴人主張上訴人於94年 8月10日以契約金額90,227,500元與被上訴人簽訂系爭契約，由大眾公司、中環公司為連帶保證人；嗣因其資金週轉困難，無法繼續施作，經被上訴人之同意，依系爭契約第19條之約定由連帶保證人大眾公司接續施作，95年 3月間大眾公司突然未進場施作，同月28日被上訴人以存證信函通知大眾公司，為終止與大眾公司間工程合約之意思表示，同時通知中環公司進場履行保證責任，未獲中環公司置理；被上訴人不得已於95年 4月21日另以限制招標方式，由訴外人繼正公司以 122,960,000元承攬繼續施作等事實，為上訴人所不爭執，且有系爭契約、存證信函、與繼正公司之承攬契約書等在卷 (原審1卷第32至62頁、第65至74頁、第80至102頁)為憑；被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。

四、按：第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人，民法第 300條定有明文。最高法院23年度上字第3008號亦著有：債務承擔契約，係以移轉債務於第三人為目的之契約，第三人與債權人間一有此項契約之成立，債務即移轉於第三人，嗣後原債務人既不復負擔債務，債權人自不得更向原債務人請求履行之判例意旨，可資參照。經查：

(一)本件上訴人抗辯：被上訴人為與上訴人共同參與承攬軍備局所招標之「陸軍急要生活設施改善工程」(基隆-內木山營區、及淡水-神鷹營區)，於94年 6月10日簽訂共同投標協議書，約定由上訴人主辦建築項目；94年 7月11日共同與軍備局簽訂工程採購承攬契約，上訴人於94年 8月10日與之簽訂系爭契約，由於上訴人公司人員之調度及資金周轉無法繼續承攬本案，願將本案債權債務轉移第一連帶保證人大眾公司，由上訴人於94年8月16日(倒填94年7月26日)簽立「拋棄共同承攬同意書」94年 8月18日被上訴人即與大眾公司簽訂共同承攬協議書，約定由大眾公司承受上訴人所有責任之義務，94年9月2日與大眾公司簽訂與上訴人所簽訂相同內容之共同投標協議書等事實，為被上訴人所不爭執，有兩造簽訂之共同投標協議書、兩造共同與軍備局簽訂之工程採購承攬契約、上訴人所簽立之拋棄共同承攬同意書、被上訴人與大眾公司簽訂之共同承攬協議書及共同投標協議書等在卷(本院1卷第73頁、41至45頁、原審1卷第425頁、本院 1卷第48頁、原審 1卷426頁)足稽；上訴人所抗辯之上開事實，亦堪信為真實。

(二)被上訴人於94年 8月18日與大眾公司簽訂共同承攬協議書約定之內容為：「行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞務中心(以下稱甲方即被上訴人)、大眾營造有限公司(以下稱乙方)，茲因國防部軍備局局工程營產中心 (以下稱機關)之基隆-內木山營區(案號000-0000000000000000)、及淡水-神鷹營區 (案號000-0000000000000000)已由甲方得標並與機關簽訂合約，茲因共同投標時原擔任第二廠商之東誠營造有限公司已拋棄共同承攬權(詳如附件)，已將本案債權債務移轉予乙方，現由甲方及乙方訂立以下條件，確實遵守：乙方已了解本案承攬之工作內容，並已審核甲方與機關間訂立之合約及協議書，願依合約履行，承受東誠營造有限公司所有之責任之義務。本協議書由各成員之負責人或其代理人共同簽署，分別加蓋廠商印信並經公證或認證後生效。」，有被上訴人不爭執真正之共同承攬協議書在卷(本院1卷第48頁)足憑。依民法第300條之規定、最高法院23年度上字第3008號判例意旨，第三人即大眾公司(原審共同被告)與債權人即被上訴人所簽訂共同承攬協議書，約定大眾公司承受上訴人所有責任之義務，於簽訂共同承攬協議書，經被上訴人代理人吳國慶、大眾公司代理人陳盛興之簽署，公證人鄭艾侖之蓋章公證時，即已移轉予大眾公司，債權人即被上訴人自不得更向原債務人即上訴人請求履行契約責任。

(三)被上訴人主張上訴人承作系爭工程，於94年 8月10日與被上訴人所簽訂系爭契約，為分包契約，與共同投標契約分別獨立存在，且契約主體不同，無主、從之附隨關係，上訴人抗辯系爭契約因大眾公司概括承受上訴人所有權利義務，而失所附麗，顯不足採等語；惟查被上訴人對於第三人大眾公司概括承受上訴人所有權利義務，係包含兩造所簽訂共同投標協議書、兩造與軍備局所簽訂之工程採購承攬契約、及系爭契約之事實，為被上訴人於本院97年4月9日之準備程序期日對於受命法官問：「大眾公司承受上訴人的權利義務有無包含該分包契約(即系爭契約)？」時，已為「有包含在內」不爭執 (或自認)之陳述，並進而為「在8月16日時才確定要將工程由大眾公司承受，所以才簽拋棄承攬同意(誤植契約)書。」之陳述在卷 (本院2卷第12頁背面)；由此堪認上訴人係於94年8月10日簽訂系爭契約後，94年8月16日簽立拋棄共同承攬同意書，而拋棄共同承攬同意書所立期日為94年 7月26日顯係倒填日期，至為明確；從而，上訴人對於系爭契約之權利義務，無論系爭契約與兩造所簽訂之共同投標契約，有無主、從之附隨關係，均已為第三人大眾公司所概括承受，自不待言。

(四)查：第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務固於契約成立時移轉於該第三人，惟第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，雖學說上稱為重疊的債務承擔，究與民法第 300條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負其責任。雖有最高法院23年度上字第1377號判例，足資參照。惟查：

(1) 本件被上訴人於94年9月2日與第三人大眾公司所簽訂共同承攬協議書，明確約定：「…茲因共同投標時原擔任第二廠商之東誠營造有限公司已拋棄共同承攬權(詳如附件)，已將本案債權債務移轉予乙方(即大眾公司)…」，並無原債務人即上訴人就系爭契約之債務，應與大眾公司負連帶責任之約定。

(2) 被上訴人於96年12月12日本院準備程序期日，對於受命法官問：「94年 8月10日所簽立的契約真意是否就是以大眾公司為當事人？」時，則為：「這是共同承攬契約書沒錯，但分包分成 3個項目，當時東誠公司已經因為資金不足所以退出，東誠公司因資金不足而我們又無法提供他們預付款所以東誠公司才退出由大眾公司接手，所以我們才認為大眾公司是承攬商，…」 (本院1卷第30頁背面)之陳述；再由被上訴人於大眾公司因故未能進場施工導致工程停頓，先後三次催告大眾公司進場施作，均未曾催告上訴人履約，進而終止與大眾公司間之承攬契約之事實，亦為被上訴人所不爭執，並有被上訴人之存證信函在卷 (原審1卷第65至69頁)，且有被上訴人對於受命法官問：「那為何不催告東誠公司履行契約？」時，亦為：「因為東誠公司已經退出該合約，…」 (同上頁背面)之陳述在卷。

(3) 參諸被上訴人對於上訴人與大眾公司所為內容：「茲因甲方(即上訴人)承攬行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞務中心所發包"陸軍急要生活設施改善工程-基隆內木山營區 (000-0000000000000000)"之建築土木工程施工，因業主規定需辦理本案債權債務轉移乙方(即大眾公司)之認證。雙方訂立本協議書恐口說無憑，特立此協議書為證。此致行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞務中心」之協議書無意見，及上訴人所提出系爭契約之封面上另有以手寫「大眾」二字，承辦廠商欄除上訴人公司名稱外另為手寫 (大眾)字樣，有被上訴人所提出系爭契約在卷 (原審1卷第32頁)足稽。

(4) 綜合上述，系爭契約立約廠商雖為上訴人，實為第三人大眾公司；又無上訴人應與大眾公司負連帶責任之契約約定，參照最高法院23年度上字第1377號判例意旨；大眾公司概括承受上訴人權利義務，尚難認係屬學說上所稱重疊的債務承擔，而應適用民法第 300條之規定，被上訴人主張上訴人仍應與大眾公司負連帶責任，自無足取。

(五)綜上所述，上訴人所簽立切結書、拋棄共同承攬同意書、與大眾公司簽訂之協議書、及被上訴人與大眾公司所簽訂之共同投標協議書、共同承攬協議書(原審1卷第63、425、64、426、本院1卷第48頁)，均顯示係以上訴人所簽訂之共同投標協議書、共同承攬協議書，及94年 8月10日以上訴人名義所簽訂之系爭契約應負協議書、契約之權利義務，移轉予大眾公司為目的之契約，至為明確；參照最高法院23年度上字第3008號判例意旨，被上訴人自不得依系爭契約向上訴人請求履行契約義務。

五、從而，被上訴人於大眾公司未依系爭契約為完全履行其契約義務，經催告仍未履行，依系爭契約請求上訴人應與大眾公司及大眾公司之連帶保證人中環公司負連帶損害賠償責任，於法尚有未合，不應准許；原法院於此部分為其勝訴判決，並為假執行之宣告，容有未恰；上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第2項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第 450條、第78條之規定，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。