臺灣高等法院97年度上易字第627號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度上易字第627號

上訴人

甲○○（原名汪麗媚）

訴訟代理人

謝碧鳳律師

被上訴人

丙○○

訴訟代理人

林智育律師

　　　　　　李岳洋律師

　　　　　　張克西律師

上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國97年6月10日臺灣板橋地方法院96年度訴字第1446號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於97年10月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序部分：按於第二審，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於民國（下同）97年8月15日準備程序追加民法第312條代位求償權為訴訟標的（見本院卷第20頁背面），經核其主張代償被上訴人對於訴外人張瑞芳借貸債務，與原審所主張民法879條物上保證人代位求償權基礎事實相同，依上開規定，應予准許。

二、上訴人主張略以：85年12月10日，上訴人為協助被上訴人借款，遂以坐落屏東縣高樹鄉○○○段第233之4地號土地所有權應有部分應有部分三分之一為張瑞芳設定債權總額70萬元抵押權（下稱系爭抵押權），並在被上訴人所簽發附表所示面額共55萬2500元支票2張（下稱系爭支票）背書，經訴外人乙○○（原名詹樹土）代理被上訴人向張瑞芳借得現金新台幣（下同）70萬元。嗣被上訴人遲未還款，上訴人遂於87年2月10日持發票人華南商業銀行南都分行、付款人臺灣銀行臺南分行、票面發票日87年2月10日、面額75萬元之支票1張，代償被上訴人債務；張瑞芳遂將系爭支票交還上訴人，並開立債務清償證明書及塗銷抵押權。然被上訴人否認對張瑞芳負有75萬元債務，爰基於民法第879條、第312條代位求償權，請求被上訴人給付75萬元本息等語（於原審聲明：被上訴人應給付上訴人75萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴）。並上訴及追加之訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人75萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

三、被上訴人則以：86年2月間，被上訴人為競標水果批發而簽發系爭支票，競標失利後將支票置於壽司店內，因被上訴人在當月份成為拒絕往來戶，故未留意支票去向。被上訴人不識張瑞芳，未曾委請乙○○將系爭支票交付張瑞芳以借貸金錢。況且，系爭抵押權之債務人與義務人均係上訴人，並非記載被上訴人係債務人，上訴人聲稱其代為清償75萬元債務，並非事實等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事實：

㈠85、86年間，上訴人為被上訴人在臺北縣板橋市○○路11號1樓所開設板橋壽司專賣店之員工。

㈡被上訴人曾簽發系爭支票，嗣於86年2月間成為拒絕往來戶㈢85年12月10日，上訴人為張瑞芳設定系爭抵押權，擔保債權金額為70萬元，並登記上訴人為義務人兼債務人。87年2月16日，張瑞芳出具債務清償證明並辦理抵押權塗銷。

五、上訴人主張乙○○於85年12月10日，持上訴人背書系爭支票代被上訴人向張瑞芳借得70萬元，上訴人並為張瑞芳設定系爭抵押權，嗣上訴人於87年2月10日代償75萬元等語。被上訴人辯稱並未向張瑞芳借款，前開借款與被上訴人無關，上訴人並無代位求償權云云。經查：

㈠按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益，民法第312條定有明文。上訴人主張被上訴人經其背書後向張瑞芳借款55萬2500元，此有面額共55萬2500元且經上訴人背書之系爭支票2紙可證（見原審卷第7、8頁）。證人即貸與人張瑞芳亦證稱：乙○○在85年說上訴人要借款，並提出被上訴人所簽發、由上訴人背書之系爭支票，因為我不願意借錢給不認識的人，乙○○說被上訴人願意提供擔保品，後來由我辦理系爭抵押權設定，並將現金交給乙○○。因為系爭抵押權土地是上訴人的，所以只要求上訴人在系爭支票上背書；我提示支票遭退票，後來由上訴人還款，我就辦理抵押權塗銷等語（見原審卷第57至60頁筆錄），核與屏東縣里港鄉地政事務所96年8月15日屏里地一字第0960005553號函所附系爭抵押權登記與塗銷文件相符（見原審卷第32頁），堪認被上訴人確向張瑞芳借款55萬2500元，嗣由上訴人代償並承受此部分權利。

㈡上訴人固謂被上訴人向張瑞芳借款70萬元。衡諸常情，借用人交付貸與人之清償或擔保支票應與借款數額相符；但上訴人始終無法說明系爭支票面額（55萬2500元）與借款數目不符之原因，其謂被上訴人借貸達70萬元一節，已有可議。證人張瑞芳雖於原審96年9月26日庭期證稱似交付乙○○70萬元現金等語（見原審卷第57、59頁筆錄）；惟證人自承本件借貸並無私契，不清楚為何系爭支票面額並非70萬元，又無法說明上訴人所償還75萬元如何計算等語（見原審卷第58頁筆錄），則張瑞芳既無法確認借款金額，又無資料佐證其於10 餘年前確交付70萬元現金，故本院無從採信張瑞芳有關借款70萬元之證詞。至於證人即上訴人堂姐汪侑誼（原名汪雀芬）固於本院97年9月15日準備程序證稱：86年左右，曾與上訴人去被上訴人板橋壽司店裡去談抵押事情，上訴人說支票跳票，要她還75萬元；被上訴人說有錢就還，但她沒有錢等語（見本院卷第38頁筆錄正反面）。然汪侑誼於借款時並未在場，純係陪同上訴人向被上訴人追償，又無法說明75萬元還款數額如何計算，故其證詞尚不足認定被上訴人向張瑞芳借款達70萬元。從而，被上訴人向張瑞芳借款金額僅55萬2500元，上訴人逾此部分主張尚非可取。

㈢又按土地法所為之登記，有絕對效力；為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權，但不得有害於債權人之利益；土地法第43條、民法第879條第1項亦定有明文。上訴人固以他項權利證明書、抵押權設定契約書記載系爭抵押權擔保債權總額為70萬元（見原審卷第35、38頁）為其論據。查上開登記固記載張瑞芳為抵押權人，然抵押債務人則記載為上訴人，而非以被上訴人為抵押債務人；依前開規定，系爭抵押權登記對於第三人即被上訴人具有絕對效力，上訴人既無從依系爭抵押權登記主張被上訴人為債務人，亦無從據此主張被上訴人對張瑞芳借款債務70萬元經其清償而取得權利。

㈣被上訴人雖辯稱競標水果批發而簽發系爭支票，競標失利遂將支票置於壽司店內，事後未留意去向云云。惟被上訴人未提出支票簿存根等證據以證明其簽發支票用於投標，何況，縱使被上訴人簽發系爭支票另有他用，基於票據無因性，亦不得據此對抗票據持有人即上訴人。再者，上訴人迄未將系爭支票掛失止付，其空言早在86年2月成為拒絕往來戶致未注意系爭支票流向云云，顯非可採。

六、綜上所述，上訴人主張被上訴人為系爭抵押權債務人，因與系爭抵押權登記不符，其依民法第879條代位求償權請求被上訴人償還75萬元本息並非可採；至於上訴人主張被上訴人向張瑞芳借得55萬2500元，其為系爭支票背書人，已於87年2月10日代償而取得該部分權利，應屬可信；逾此數額之代償主張則非可取。從而，上訴人依據民法第879條規定請求被上訴人清償75萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。是則原審依此駁回其訴，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人另於本院追加民法第312條代位求償權為訴訟標的，訴請被上訴人給付55萬2500元及自起訴狀繕本送達翌日（即96年8月11日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

七、本件為判決基礎之事證已明，證人乙○○經通知未到，已無再行通知必要；兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

民事第十七庭

┌────────────────────────────────────────┐│附表 │├──┬───┬──────────┬──────┬─────────┬─────┤│編號│發票人│付款人 │發票日 │票面金額 (新臺幣) │支票號碼 │├──┼───┼──────────┼──────┼─────────┼─────┤│ 1 │丙○○│華南商業銀行板橋分行│86年6月15日 │50萬元 │TB0000000 │├──┼───┼──────────┼──────┼─────────┼─────┤│ 2 │丙○○│華南商業銀行板橋分行│86年4月20日 │5萬2500元 │TB0000000 │└──┴───┴──────────┴──────┴─────────┴─────┘