臺灣高等法院97年度上更㈡字第86號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　97年度上更㈡字第86號

上訴人

明仁建設股份有限公司

法定代理人

甲○○○

訴訟代理人

沈明達律師

被上訴人

丙○○

被上訴人

辛○○

被上訴人

丁○○

被上訴人

己○○

被上訴人

庚○○

被上訴人

乙○○

上六人共同訴訟代理人

呂傳勝律師

被上訴人

壬○○

被上訴人

戊○○

兼上二人

訴訟代理人

癸○○

上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國92年5月26日臺灣臺北地方法院90年度訴字第6355號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於97年9月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人之被繼承人徐振耀於民國（下同）80年9 月13日訂立合作建築房屋契約書（下稱系爭合建契約書），約定由徐振耀提供所有坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段145之22地號（合併前為145之22及146之24 地號）土地，而伊提供建築基金興建地上10層、地下2 層之大樓（下稱系爭大樓）；由徐振耀分得該大樓地上1樓至3樓、9樓至10樓及地下1樓全部、地下2樓停車位2分之1，伊分得地上4樓至8樓及地下2 樓停車位2分之1。伊並提供工程保證金新台幣（下同）1,000萬元及保證支票1,000萬元，依系爭合建契約書第6條第4款之約定，於10樓頂板完成後15日內，徐振耀應返還伊前開保證金中之500 萬元（下稱系爭保證金）。嗣該大樓10樓頂板於85年12月10日完成，徐振耀依約即應於85年12月25日前返還系爭保證金。而徐振耀於84年2 月21日死亡後由被上訴人丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、庚○○等6 人及徐宏圖繼承系爭合建契約之權利義務，嗣徐宏圖於90年5月9日死亡，被上訴人癸○○、戊○○、壬○○為其共同繼承人等情。爰依系爭合建契約書第6條第4項之約定及繼承之法律關係，求為命被上訴人連帶給付系爭保證金及自85年12月26日起算年息5%利息之判決。

二、被上訴人則以：系爭大樓10樓結構體頂板表面上雖已完成，惟實際上仍有許多瑕疵，且系爭合建契約書所約定頂樓加蓋一戶約30坪，上訴人迄未建造，亦未交屋，並將應分歸伊所有之部分大樓房屋出租，違反系爭合建契約書第3 條約定，伊得依同契約第8 條沒收保證金。又系爭大樓應以合建土地所有人名義申請建造執照，卻全部保存登記為上訴人所有，對伊全無保障，且因上訴人未依系爭合建契約書履行其義務，該大樓房屋迄今尚未移轉所有權予伊，伊亦得拒絕返還系爭保證金。況系爭保證金尚不足抵償工程瑕疵及伊所受遲延交屋之損害等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，本院前審（95年度上更㈠字第190 號）判決上訴駁回，經最高法院第二次發回更為審理。上訴人之上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人500 萬元及自85年12月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一項聲明請准予提供相當之新台幣為擔保後，得為假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、本件不爭執事項：

㈠上訴人與被上訴人之被繼承人徐振耀於80年9 月13日訂立合建契約，約定由徐振耀提供所有坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段145之22 地號（合併前為145之22及146之24地號）土地，而上訴人提供建築基金興建地上10層、地下2 層之大樓；由徐振耀分得系爭大樓地上1樓至3樓、9樓至10樓及地下1樓全部、地下2樓停車位2分之1，伊分得地上4樓至8 樓及地下2樓停車位2分之1。上訴人並提供工程保證金1,000萬元及保證支票1,000萬元，經徐振耀受領。

㈡徐振耀於84年2 月21日死亡後，由被上訴人丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、庚○○等6 人及徐宏圖繼承合建契約之權利義務，而徐宏圖於90年5月9日死亡，被上訴人癸○○、戊○○、壬○○為其共同繼承人。

五、本件爭點：

㈠系爭大樓10樓頂板已否完成？

㈡被上訴人以上訴人違約為由，主張沒收系爭保證金，有無理由？

㈢被上訴人主張抵銷之抗辯，有無理由？

六、上訴人於本院97年9月3日言詞辯論期日當庭稱本件係依照系爭合建契約書第6條第4項請求（本院上更㈡卷第57頁反面）。查系爭合建契約書第6條第4項約定：「乙方（即上訴人）保證如期開工，甲方同意於10樓頂板完成後15日內，將保證金面額新台幣壹仟萬元整（現金半數、保證票半數）退還乙方。」（原審卷第16頁反面）。系爭合建契約文義明確並無歧義，上訴人得否請求返還系爭保證金，應以系爭大樓10樓頂板是否已經完成為定。次查，系爭大樓10樓頂板之結構體於85年12月10日，經桃園縣政府工務局勘驗符合相關規定，有桃園縣政府92年5月28日92桃縣工建字第092E002935 號函所附勘驗紀錄表在卷可稽（本院上字卷第19至22頁）。可知系爭大樓之10樓頂板已經完成，為可認定之事實。從而，上訴人依系爭合建契約第6條第4項約定請求返還系爭保證金及加計遲延利息，係屬有據。

七、按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。查系爭合建契約第9 條約定：「房屋起造人名義依甲、乙雙方之分配，由甲、乙雙方自行指定起造人名義，並於提出申請建築執照前決定之。」，被上訴人抗辯上訴人僅以自己一方為系爭大樓房屋起造人名義，有違前開約定云云。經查：

㈠系爭大樓之建造執照，係上訴人委由黃文彬建築師以出資建築之上訴人為起造人，而系爭大樓完工後於87年11月25日取得使用執照將全部房屋登記為上訴人所有，有建造執照、使用執照及建物登記謄本在卷可稽（本院上字卷第20、27頁、原審卷第145至156頁）。又被上訴人之被繼承人徐振耀於系爭合建契約訂立後81年5月9日，以買賣為原因，移轉土地所有權為訴外人黃興漩所有，黃興漩再於82年10月間以買賣為原因，移轉登記為訴外人黃秋雄名義，為兩造所不爭執，可認是實。

㈡上訴人與被上訴人之被繼承人徐振耀於80年9 月13日訂立系爭合建契約，嗣於81年9月17日簽訂協議書（原審卷第228至230頁），上訴人復於82年出具承諾書予徐振耀（原審卷第231頁至反面）。前開上訴人所出具之承諾書雖承諾「本公司與台端（徐振耀）間的權利義務均應依80年9 月13日所訂立契約書內約定事項進行，本公司對台端應得權益負責交付台端或台端的指定名義人所有」，觀其所載前一文句「本公司在81年6 月15日與黃秋雄所簽合作出售房地合約書」，並佐以徐振耀與上訴人簽訂系爭合建契約書後，已於81年5月8日將系爭土地以買賣為原因移轉所有權登記為黃興漩所有，黃興漩復於82年10月15日及同年月29日再以買賣為原因移轉所有權登記為黃秋雄所有，應在重申雙方間原合建契約之約定，旨在履行交付興建完成建物予徐振耀或其指定之名義人，不受徐振耀嗣後將系爭土地移轉登記為他人名義之影響，並無終止雙方先前於81年9 月17日所立協議書之意思，當不影響雙方已依協議書履行之效力，參以協議書最後一行所載：「如有與合約書或其他衝突，應以協議書為依據」，是以，該協議書第6 條記載：「此階段（即建照申請後核發前）甲方（徐振耀）應成立公司暨決定房屋之產權所有人，俟建照核發後，乙方（上訴人）應按照第1條至第3條履行」，應認已取代或修正系爭合建契約書第9 條「房屋起造人名義依雙方之分配，由雙方自行指定起造人名義，並於提出申請建築執照前決定之」之約定。若徐振耀於建造執照核發前未指定房屋產權所有人，即意指建造執照之起造人名義，依協議書第1 條約定：「建築執照申請後對地主應分配之房屋，上訴人應立即與徐振耀簽訂預定房屋買賣契約書」，是若徐振耀未同意上訴人先以其名義為起造人申請建造執照，何須約定於申領建造執照後上訴人應立即與之簽訂預定房屋買賣契約書？其次，上訴人與徐振耀簽訂系爭合建契約書後，系爭土地雖輾轉由徐振耀移轉登記為黃秋雄之名義，惟黃秋雄及被上訴人均已自承僅係借其名義登記（本院更㈠字卷㈡第96頁反面、第103 頁反面），徐振耀仍掌控系爭土地之處分權，則於81年6月26日由黃興漩名義出具之土地使用權同意書（本院更㈠字卷㈠第64頁），已表明完全同意上訴人一人在系爭土地上興建系爭大樓「為申請建照、什項執照」使用，並於上訴人與徐振耀於81年9 月17日簽立協議書時，已提出作為申請建造執照使用，而上訴人主張依建築法規申請建造房屋之人即為起造人，與建築法第12條第1 項前段規定本旨無違，足見建造建築物之申請人與起造人不可分離，系爭土地使用同意書既供建造執照申請之用，而土地所有人既已完全同意由上訴人一人申請建造執照使用，可認寓有同意僅由上訴人一人為起造人名義之意。

㈢綜上，被上訴人抗辯上訴人違反系爭合建契約第9 條約定，伊得依第8條第3款約定沒收保證金等語，為不可採。

八、被上訴人抗辯上訴人有下列情形，得拒絕返還系爭保證金及與系爭保證金互為抵銷云云，分述如下：

㈠關於被上訴人行使同時履行抗辯部分：系爭合建契約第6條第4項約定於系爭大樓10樓頂板完成後15日，即應將系爭保證金返還上訴人，並未約定應於頂樓加蓋完成、交屋後或瑕疵修補完成後始返還系爭保證金，詳前述理由六。是以，被上訴人主張以頂樓加蓋迄未建造、上訴人迄未交屋、系爭大樓存有瑕疵等情形，行使同時履行抗辯，拒絕返還系爭保證金云云，為不可採。

㈡關於被上訴人主張抵銷部分：

⑴依系爭合建契約第9 條約定：「房屋起造人名義依雙方之分配由甲、乙雙方自行指定起造人名義，並於提出申請建築執照前決定之。」，又依上訴人與被上訴人之被繼承人徐振耀於81年9月17日簽立之協議書第6條約定：「此階段（即建照申請後核發前）甲方（即徐振耀）應成立公司暨決定房屋之產權所有人，俟建照核發後，乙方（即上訴人）應按照第1條至第3條履行。」（原審卷第18、229頁）。被上訴人迄未依上開協議書約定成立公司、決定其受分配房屋之產權所有人之事實，為被上訴人所不爭執。則上訴人主張尚未交屋，係因可歸責被上訴人未先為給付所致，係屬有據。

⑵依系爭合建契約第11條第2 項約定：「……土地過戶乙方（上訴人）之時間，約定第五樓結構體完成時辦理，但乙方因此取得之基地持分應設定予甲方（徐振耀），至交屋完成之日始塗銷設定，但如乙方無法順利施工或違約時應無條件取得將取得基地之持分歸還甲方」（原審卷第18頁反面），可知於系爭大樓第5 層樓結構體完成時，徐振耀即應辦理上訴人應受分配建物對應之基地應有部分移轉登記，再由上訴人將該基地應有部分提供設定予徐振耀。徐振耀應先為移轉登記基地應有部分予上訴人，爾後才有所謂上訴人如無法順利施工或違約時，應無條件歸還基地應有部分之問題。觀諸該項時點係先於第4 條之建築期限與使用執照、第7條之逾期完工處理、第2條及第10條之分配與交屋等時點，而被上訴人未依上揭約定於第5樓結構體完成時辦理過戶予上訴人，又上訴人已完成系爭大樓之興建，因此被上訴人之被繼承人徐振耀依民法第264條第1項但書規定，有先為給付基地應有部分移轉登記之義務。被上訴人之被繼承人徐振耀既有先為給付之義務，而上訴人於完成第5樓結構體後，曾先後於85年6月26日、86年3月7日及88年4月21日函催被上訴人履行契約（原審卷第184至189頁、第196至199頁），被上訴人仍未履行，依民法第230條及系爭合建契約第7條但書第1款約定，即係因可歸責於徐振耀之事由致影響營造工程，故其經過時日不作逾期日計算。

⑶綜上，被上訴人抗辯上訴人迄未交屋，且應負逾期完工之損害賠償，伊得與系爭保證金互為抵銷等語，為不可採。

㈢關於被上訴人主張上訴人應賠償損害部分：徐振耀及其繼承人即被上訴人有先為移轉基地應有部分予上訴人之義務，其未為履行前，上訴人本得拒絕移轉建物所有權予被上訴人，而系爭大樓所有權由建築完成之上訴人原始取得，並辦理保存登記，有建物登記謄本在卷可稽（原審卷第145至156頁）。系爭大樓既屬上訴人所有，上訴人自得為出租予他人收取租金等管理、收益之行為。被上訴人辯稱上訴人未將系爭大樓應分得建物所有權移轉登記予被上訴人，將之出租收益，應賠償被上訴人損害等語，為不可採。

㈣關於被上訴人抗辯系爭大樓有瑕疵部分：被上訴人抗辯系爭大樓有諸多瑕疵，提出知會單為憑（原審卷第72至80頁），為上訴人所否認。查系爭大樓業已完工，於87年11月25日取得使用執照，被上訴人提出之知會單之日期為84年11月11日。況依系爭合建契約第6條第5項之約定：「交屋之日甲方（徐振耀）退還保證金新台幣玖佰萬元整（現金肆佰萬元正、保證票伍佰萬元正），剩餘壹佰萬元為保固期間保證金，應於保固期滿無息退還乙方。但在保固期間內，本大樓須維修乙方無法即時維修時，甲方可叫人維修其所需費用由保證金扣除，乙方不得異議」，系爭大樓縱有瑕疵，亦為交屋後瑕疵擔保之問題，屬於前開第6條第5項所規範。系爭大樓是否具有瑕疵核與系爭保證金之退還要件無涉。

九、上訴人業於85年12月10日完成系爭大樓10樓頂板，依據系爭合建契約第6條第4項約定，系爭保證金應於頂板完成後15日內返還，上訴人依據前開約定及繼承之法律關係，請求被上訴人連帶返還系爭保證金500 萬元，及加計自頂板完成後15日之翌日即85年12月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。被上訴人抗辯上訴人積欠保證票利息、地價稅，得與系爭保證金互為抵扣，及上訴人有遲延工程、迄未交屋等違約情事，伊得予沒收系爭保證金或以損害賠償債權互為抵銷云云，均無可採。

十、綜上所述，上訴人本於系爭合建契約及繼承之法律關係，請求被上訴人連帶給付500 萬元，及自85年12月26日起，清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。又上訴人勝訴部分，陳明願供擔保為准假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准假執行之宣告。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。

十二、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第463條、第390條第2項，第85條第2項，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。