臺灣高等法院98年度建上字第73號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度建上字第73號

上訴人

超齊企業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

吳奎新律師

複代理人

陳添信律師

被上訴人

宗陽工程股份有限公司

被上訴人

樓之2

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

丁○○

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年5月27日臺灣板橋地方法院97年度建字第170號第一審判決提起上訴，本院於99年6月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人承攬訴外人聯鋼營造工程股份有限公司（下稱聯鋼公司）向高雄捷運股份有限公司（下稱高雄捷運公司）承包之高雄捷運紅線CR5區段標R12車站水電、消防、環控統包工程，並將工程轉包予伊施工，雙方於民國（下同）94年11月16日訂立工程承攬合約書（下稱系爭合約），總工程款為新臺幣（下同）4,265萬元。嗣伊進場施作後，始發現被上訴人消防系統之設計圖多未經消防局審查、定版，無法施作，合約所定材料、規格與捷運局規定不符，合約簽定的數量與實際應施作數量差距太大，有些項目甚至未於合約中約定，實際上必須施作等等，但基於完工期限之考量，被上訴人一再要求伊先為施作，對於合約數量超作部分、材料規格不符必須更換重作、工程項目未約定但必須施作等項，雙方協議以點工方式施作，實作實算，完工後經業主驗收無誤後即予付款。伊自95年9月起即陸續對於合約不足、更換材質、施作合約未約定項目等部分予以施作，於同年11月底陸續完工，業主並於同年12月底核對及於96年1月7日會議中確認完成，伊乃於96年1月11日正式提出點工單及發票，請求被上訴人依點工單所列之金額及與業主確認施作項目、數量、員工工資等項付款，合計請款金額為4,134,995元（下稱系爭工程款），詎被上訴人當時財務發生困難，雖收下點工單之正本，然將發票退回，拒絕給付。事實上被上訴人從10月份起即不給付合約內之工程款，致雙方發生糾紛，聯鋼公司在伊找議員協助下，曾代被上訴人償還第11、12期兩期工程款，但有關工程合約內已施作之第13、14期工程款，被上訴人迄未給付，遑論點工單部分，伊因收不到工程款，乃主張同時履行抗辯拒絕繼續施工，詎被上訴人以伊未繼續施工為由，於96年1月26日發函終止系爭合約，茲伊已施作完成點工單所載之項目，並經業主驗收，被上訴人就此部分自有付款之義務。又伊係請求點工單費用，屬契約權利，與一般承攬報酬有間，自不適用2年之短期消滅時效，再按最高法院77年台上字第817號判決見解，本件各期估驗計價時點，並非伊分部完成交付工作物之時點，承攬報酬請求時效無從起算，被上訴人對於估驗計價之數目、金額有爭執，尚未確定前，伊無從請求而不能行使，時效自不能起算。縱認法院不採上述見解，本件遲至96年1月8日始進行驗收，且驗收是否通過仍有爭執，伊於97年11月20日起訴，亦無罹於2年消滅時效。況系爭工程款，係針對合約未約定項目及超過契約數量或材質規格因不符必須更換重作部分為請求，業經伊提出原審證物二之點工單（下稱點工單）及證人鄭乃嘉證述甚明，已盡舉證之責。縱認點工單上工程施作項目及數量等因被上訴人否認，舉證責任在伊，伊已確實完成點工單所述工程，並經業主驗收，兩造亦可由行政院公共工程委員會或其他單位至現場依原圖及點工單上現物施作項目比對、材質確認等作鑑定，亦可勘驗出工程數量及依原約單價計算出實際金額。爰依承攬契約之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人4,134,995元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息；及以供擔保為條件宣告假執行判決。

二、被上訴人則以：上訴人自95年9月起，屢次藉詞落水頭、清潔口、平衡閥、伸縮接頭等材質不符，要求伊按其自訂更高之單價追加工程款，經伊查核後認無此情形，且系爭合約第6條亦明訂上訴人應按合約相關條文、設計圖說及總價全部施工完畢，合約已約定單價者不得要求加價，伊乃不同意變更材料單價。嗣上訴人乃轉為要求伊自行購買，否則不願意施作，欲藉大眾捷運通車壓力逼迫伊妥協。至95年12月起，工程進度已遲延，上訴人改以工程圖說未定版、消防設計圖未經消防局審查合格、未定版等，作為工程進度遲延藉口。茲兩造並未協議就合約外之項目以點工方式施作或付款，伊自95年9月起即表示若有材料與合約材質不符者，就不願意依約購買施作，是合約範圍內之工項，上訴人屬怠工狀態，而合約範圍外之項目，根本不存在，也沒有施作，伊自無給付義務。至該點工單為上訴人自行製作，並無伊之簽認或經現場估驗程序，且聯鋼公司和上訴人沒有契約關係，更不清楚兩造間之契約明細、數量、及單價等計價基礎，自不可能代替伊估驗確認點工單之項目。況以系爭合約及工程常態，承攬人依約請求給付工程款或請求辦理追加工程款，都應提出計價資料附上已施作之相關資料給定作人現場查核再依契約規定辦理，然上訴人迄今均未提出有實際施作且已確實施作多少數量之證據，是上訴人應先就點工單所列施作內容負舉證責任。再兩造既已約定工程承攬報酬每月按實際施作進度計價，因此上訴人所請求的管材超過合約數量5％以上工程款，應於施作後每月18日提出計價請款單，20日估驗，估驗施作期間為提出計價單前月20日起至計價當月19日止。上訴人第10期至第11期都有估驗請款，但卻從未表示有該等追加數量要求計價估驗，卻於第12期開立發票，表示自95年9月22日起就有追加數量產生，顯悖於常理和計價程序。系爭合約皆有材料單價和工資單價，然點工單所主張之計算方式和該合約不同，伊不可能同意，也沒有必要同意。況依系爭合約第7條第2項第1點進度款約定「乙方依甲方所核定之工作進度，每5％計價乙次，按月請領，於每月18日前提出申請」，是上訴人之各期工程款之請求權起算時點，即為每月18日前，第11期計價估驗期間為自95年10月21日起至同年11月19日止，是上訴人所請求在同年11月20日以前得請領之工程款，已因2年之時效消滅而不得請求。又若以點工方式施作則應每日清點人數，現場估驗數量，則按各施作日期加計2年消滅時效，是95年9月22日至同年11月20之點工單縱若有施作且可核對，亦已因時效消滅而不得請求等語置辯。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人4,134,995元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、上訴人主張被上訴人承攬聯鋼公司向高雄捷運公司承包之高雄捷運紅線CR5區段標R12車站水電、消防、環控統包工程，並將工程轉包予上訴人施工，雙方於94年11月16日訂立系爭合約，約定總工程款為4,265萬元，嗣被上訴人於96年1月26日終止系爭合約等語，為被上訴人所不爭執，並有系爭合約在卷可稽（原審卷第6至22頁），自堪信為真實。

五、上訴人主張伊進場施作後，始發現被上訴人消防系統之設計圖多未經消防局審查、定版，無法施作，甚而被上訴人要求施作合約數量超作部分、重作材料規格不符必須更換部分、工程項目未約定但必須施作部分，雙方協議以點工方式施作，實作實算，完工後經業主驗收無誤後即予付款。伊已於95年9月起即陸續對於合約不足、更換材質、施作合約未約定項目等部分予以施作，於同年11月底陸續完工，業主並於同年12月底核對及於96年1月7日會議中確認完成，伊於96年1月11日正式提出點工單及發票，工程款金額共計4,134,955元，詎被上訴人拒絕給付，爰請求被上訴人給付系爭工程款等語，並提出點工單為證；被上訴人則否認上訴人曾施作點工單所載內容之工作及數量等語。經查：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。上訴人請求被上訴人給付點工單所載之工程款，被上訴人則否認兩造有合意由上訴人施作點工單所載之內容與數量，故應由上訴人就兩造間有此合意及上訴人已施作完成點工單所載之內容、數量之事實，負舉證責任。

㈡上訴人所提點工單，包含環控系統施作1,083,577元（原審卷㈠第24頁）、消防撒水系統施作889,016元（同上卷第25頁）、消防撒水系統施作60,070元（同上卷第30頁）、給排水系統施作836,230元（同上卷第29頁）、照明系統更換施作425,400元（同上卷第28頁）、消防系統更換施作483,200元（同上卷第27頁）、污水系統施作357,502元（同上卷第25頁）。證人即上訴人公司員工鄭乃嘉證稱：上訴人有施作點工單所示之項目，施作時被上訴人派工人員亦在場，王饒生亦在場，嗣伊有去找被上訴人公司處長趙建立，要跟他辦理追加，趙建立當下認定單價有問題，點工單的單價係我們自己之報價，還沒有跟被上訴人談，趙建立對施作數量沒有表示意見，被上訴人要求我們更換施作，合約上面沒有約定，但施工圖上面有，被上訴人口頭要求上訴人施作，趙建立有說要約時間到現場核對數量，但後來被上訴人沒有派人來等語（原審卷㈠第185頁背面至186頁），是依證人鄭乃嘉所言，點工單之報價部分，被上訴人尚未為同意之表示，而就項目及數量部分，雙方尚未清點確認。

㈢次依證人即被上訴人當時之工地現場負責人宋天緣證稱：確實有要求上訴人施作一些合約所沒有之項目，如原審卷㈠第25頁（污水系統施作）、28頁（照明系統照明槽施作）之點工單，對於該點工單上所載之數量，並沒進行清點，合約數量沒那麼多，上訴人有做超過合約之數量。伊未要求上訴人更換合約所約定之材質，上訴人施作的項目如果有超出合約的數量，伊會在其他的項目計價給上訴人（例如管材的部分還有包括工資，合約有約定這個項目，上訴人施作超過合約的數量，會在其他項目計價給上訴人），只要上訴人在計價的時候有提出數量出來，伊已計價給上訴人了，這是指合約有約定的施工項目等語（原審卷㈡第6頁背面）。再依證人即被上訴人公司員工吳政一證稱：原審卷㈠第25頁點工單所載污水處理系統管徑，是合約沒有約定的，在伊離開工地之前，上訴人還沒有完成，故無法確認數量，第27頁（消防系統更換施作）點工單所載消防系統吊架更換，吊架的規格有變，這部分上訴人有做，至伊離開之前未施作完畢，伊在95年11、12月離開現場。在伊任職的時候，上訴人並沒有施作超過合約的數量，伊有請上訴人施作合約沒有的管徑，還有消防吊架，還有28頁照明設備照明槽，伊在職的時候還在準備材料進場，調單位之後就沒有再去看，之後有無施作我不清楚。其他的點工單所載的項目只有在談，在我任職期間尚未施作完成等語（原審卷㈡第7頁），是依證人宋天緣、吳政一之證詞，可知被上訴人有要求上訴人施作合約沒有之項目即原審卷㈠第25、28頁點工單所載，亦要求上訴人更換原審卷㈠第27頁點工單所載之消防系統，但未經被上訴人清點確認數量。

㈣再證人即被上訴人現場工地主任王饒生固否認曾見過點工單，但亦證稱原本欲就點工單上之項目及數量至現場勘驗，因上訴人係以發票請款，但不知現場施作數量，故至現場勘驗，但後來並未會勘，伊是95年12月始至工地現場，伊前手是宋天緣，伊未要求上訴人施作超過合約約定數量之工作，或要求上訴人更換施作項目，或要求上訴人施作合約所未約定之工作等語。是證人王饒生係在95年12月始接任工地主任，其前手為宋天緣，當時就上訴人請款之發票，本欲至現場勘驗施作數量，但嗣仍未完成會勘。

㈤上訴人就其確已施作完成點工單之項目及數量，另聲請被上訴人業主聯鋼公司機電組組長丙○○為證。證人丙○○證稱聯鋼公司承攬高雄捷運紅線R12車站工程，並將其中水電、消防、環控工程轉包予被上訴人，伊是水電部分之專案經理。高雄捷運不像臺北捷運先設計後才發包，是統包後才進行設計，最初只拿到基本架構圖，伊公司與被上訴人是總價承攬，故簽約時亦列出大項，並無細目或數量，結算時因總價承攬之故，亦未與被上訴人逐一清點，付款則依合約計價里程碑支付，如重要設備進場後付50％工程款，設備安裝測試完成付40％，連線測試完成付6％，驗收完成付4％，故無庸至現場看實際數量，亦未與被上訴人確定施工數量。被上訴人並未以施工數量超過合約數量為由要求追加，因統包合約之性質，縱算被上訴人要求，伊公司亦不會給付等語（本審卷第38至41頁），故被上訴人與其業主聯鋼公司間之合約為總價承攬，被上訴人須完成約定工作，而聯鋼公司依總價約定給付承攬報酬，故渠等間就實際施作之數量為何，雙方並未確定，亦無資料，是無從以聯鋼公司與被上訴人結算數量之資料，比對出點工單之內容與數量是否為真正。

㈥上訴人又聲請勘驗高雄捷運紅線CR5區段標R12車站水電、消防、環控工程部分之現場與系爭契約、施工圖說數量及項目之差異，並聲請命本院被上訴人提出系爭施工圖說後，囑託鑑定機關鑑定實際施作數量與系爭契約數量、圖說數量、施作項目之差異。然上訴人停工後，聯鋼公司要求被上訴人點工另找小包川上、崎翔公司施作，點工亦未算數量，後再發包給川上、崎翔公司，業據證人丙○○證述在卷（本審卷第41頁），故上訴人退場，另有其他廠商進場施作，是現場現存之水電、消防、環控等施作，已非全為上訴人所施作，在未能精確排除其他廠商施作部分情況下，無可能因勘驗或鑑定獲得上訴人施作之數量；況高雄捷運公司並非訴訟當事人，且高雄捷運已完成通車，則鑑定系爭工程中之如給、排水系統工程亦顯有困難，爰不為此證據之調查。

㈦綜上，上訴人所提點工單及請款之發票，因兩造始終未能完成會勘，清點上訴人施作數量，且因被上訴人與其業主聯鋼公司之合約係採總價承攬，雙方未確認施作數量，故無資料以供比對，而上訴人退場，復有其他廠商進場施作，高雄捷運紅線R12車站現存之之水電、消防、環控設備，未能排除其他廠商施作部分，亦難藉鑑定以達證明點工單真正之目的。但依被上訴人工地負責人宋天緣、及員工吳政一所言，上訴人至少已完成原審卷㈠第25頁點工單污水系統施作、第27頁點工單消防系統、更換施作、第28頁點工單照明系統、照明槽施作。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實固有舉證責任，而何人負舉證責任，則應視個案情形而為分配，負舉證責任之一方所提出之證據，視事件性質，如已足使法院心證形成達證據優勢或明晰可信之程度時，即可認有相當之證明，其舉證責任已盡，應轉由他方負舉證之責。上訴人所提點工單，其上記載是否確實，端賴完工後被上訴人會同至現場清點確認，即兼須被上訴人之配合，始得確認，但被上訴人當時未為會勘，以致現今因其他廠商進駐施作，縱為勘驗亦難證明點工單之真正。則應認上訴人關於已完成原審卷㈠第25頁點工單污水系統施作、第27頁點工單消防系統、更換施作、第28頁點工單照明系統、照明槽施作之舉證，已足使本院心證形成達證據優勢或明晰可信之程度，可認有相當之證明，是上訴人主張其已完成原審卷㈠第25頁點工單污水系統施作、第27頁點工單消防系統、更換施作、第28頁點工單照明系統、照明槽施作，被上訴人應給付原審卷㈠第25頁點工單工程款357,502元、第27頁點工單工程款483,200元、第28頁點工單工程款425,400元，即為可取。至其他4紙點工單，僅上訴人員工鄭乃嘉證稱已完成，尚不足使本院產生可信之心證，上訴人主張被上訴人應給付此部分之工程款，即無可取。

㈧至證人宋天緣雖證稱：上訴人施作的項目如有超出合約的數量，伊會在其他的項目計價給上訴人等語（原審卷㈡第6頁背面）。原審卷㈠第25頁點工單雖註明「超做合沒有部份」等字樣，但被上訴人是否如證人宋天緣所稱於其他項目計價予上訴人，並無其他資料可證，自難僅以證人所言，即認已計價完畢，是仍無礙於上訴人上開原審卷㈠第25、27、28頁點工單工程款之請求。

六、被上訴人另辯稱依系爭合約約定，工程進度款於每月18日前提出申請，是上訴人所請求在同年11月20日以前得請領之工程款，已因2年之時效消滅而不得請求，若以點工方式施作則應每日清點人數，現場估驗數量，是95年9月22日至同年11月20日之點工單，亦因2年時效消滅而不得請求等語。查系爭合約第7條付款辦法第2項工程進度款計價，分為進度款85％，工核放款5％，實質完工核放款5％，驗收款5％，而進度款部分，「乙方（即上訴人）依甲方（即被上訴人）所核定之工作進度，每5％計價一次，按月請領，於每月18日前提出申請，請款時須附由甲方提供格式之請款計價單，已進場但未安裝材料則不予計價，每月18日辦理請款，次月給付支票，票期60天」（原審卷第8頁），是上訴人每月施作進度款，雖得按月請求被上訴人給付，但仍須先申請被上訴人估驗計價，即確認上訴人該期可得請求之金額後，上訴人該期之進度款債權請求始得行使，是進度款之消滅時效，應自計價確認後，始開始進行。而原審卷㈠第25、27、28頁點工單之工程，或為超作原合約，或為原合約不足部分，屬原合約之追加，應適用原合約約定之付款方式，即經被上訴人計價確認後，其工程款請求權始得行使，然被上訴人迄未清點點工單施作數量，更遑論已計價，是被上訴人辯稱上訴人95年9月22日至11月20日之點工單工程款請求權時效已完成等語，並無可採。

七、綜上所述，上訴人主張已完成原審卷㈠第25、27、28頁點工單所示工程，其主張被上訴人應給付原審卷㈠第25頁點工單工程款357,502元、第27頁點工單工程款483,200元、第28頁點工單工程款425,400元，總計1,266,102元，即屬有據，其他點工單工程款之請求，即屬無據。從而，上訴人依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付1,266,102元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年12月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。