最高法院一○○年度台上字第一五六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第一五六號

上訴人

薛東平

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年九月十七日第二審判決（九十八年度上訴字第七四七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二九八七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人薛東平違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之犯行明確，因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（主刑處有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣十萬元），已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查㈠、所謂槍係指經由管狀物或槍管將單發或多發彈丸射向目標物之機械裝置，槍枝之所以具殺傷力，乃其足堪擊發具有殺傷力之子彈，是以槍枝祇是發射子彈之工具，該工具性能良好，猶如刀之開鋒，即具有殺傷人畜之能力。槍枝有無殺傷力，係屬事實認定問題，本件扣案之改造手槍分別經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法，及法務部調查局（下稱調查局）以實際試射法鑑定結果，均認擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，皆認具有殺傷力等情，有各該機關出具之鑑定報告可稽。而非制式槍枝之試射，須有適用子彈始克竟其功，但並不以現有可供適用之子彈為必要。本件槍枝送鑑時因未附送供試射用子彈，經調查局檢取供遊戲模擬槍械使用之9x19mm分解式銅質彈殼，於其內部裝填起跑槍火藥及底火帽藥，並於前端加裝直徑約 6mm金層彈丸組成試射實驗用模擬子彈持以試射，並無不合。上開各組合材料可於坊間遊戲類槍械販售店或循網路購物方式價購取得，具備槍械及子彈基本知識皆能藉前述材料組合製作成具殺傷力之土造子彈，亦經調查局函復說明甚詳。原判決係綜核全案證據資料，憑以認定說明扣案由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造，換裝土造金屬撞針及車通槍管內阻鐵而成之改造手槍具有殺傷力之理由，及扣案撞針三枝均屬土造金屬撞針，為內政部公告之槍砲主要組成零件之論據，核屬原審採證認事審判職權之合法行使，並不悖乎經驗與論理法則，自無上訴意旨所指採證違法之情形。㈡、槍砲彈藥刀械管制條例係屬對物管制之特種法，乃一對具有殺傷力或破壞性器物為統一完整管制之立法，槍枝若無法發射金屬或子彈，而未具殺傷力，自非本條例所稱之槍砲。同條例第八條第一項之製造槍枝罪，及同條第五項之製造槍枝未遂罪，旨在處罰其製造行為，而所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內。行為人主觀上有製造具有殺傷力槍枝之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，即成立犯罪，至於製造行為是否完成，則屬既遂、未遂問題。

既、未遂判斷之標準，應視製造之槍枝有無殺傷力為衡。本件扣案槍枝於販入之初原設有阻鐵，目的即在阻斷發射彈丸通過，本非上開條例管制之槍枝，上訴人擅自以鑽床貫通槍管阻鐵，可使發射彈丸通過，將原無殺傷力之槍枝改造成具殺傷力之槍枝，自屬製造之行為。原判決論以上開條例第八條第一項之製造槍枝罪刑，其適用法則並無違誤。上訴意旨謂，系爭槍枝僅貫通槍管，組合尚不完整，應僅成立未遂犯云云，尚有誤會，而非可採。㈢、刑法第十六條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免。行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，例如在其本國施用大麻合法之外國人第一次攜帶大麻入境之行為，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷。上訴人未經許可，擅自將槍枝之槍管阻鐵貫通，改造成具有殺傷力之槍枝，其行為非不含有惡性，難謂其不知改造槍枝觸犯刑罰法令，亦無從認其理由為正當，自無刑法第十六條規定之適用。上訴人自認其改造槍枝並無違反刑事法律之認識，且不含惡性，執以指摘原判決未適用刑法第十六條之規定，有判決消極適用法則不當之違背法令，自屬無稽。經核上訴意旨所指各情，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持憑已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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