最高法院一○○年度台上字第一五八三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一五八三號

上訴人

周文龍

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十月十五日第二審判決（九十八年度上訴字第一六六七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二一八六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即周文龍民國九十七年九月七日販賣第三級毒品）部分：本件原判決認定上訴人周文龍明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例所列管且經行政院所公告規範之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所持用之0000000000號行動電話作為聯絡工具，於九十七年九月七日晚上十時許，在台中市○○路附近，以新台幣（下同）三十六萬元，向姓名、年籍均不詳綽號「阿豐」

之成年男子販入第三級毒品愷他命三十二包（驗前總純質淨重約一九九一點五公克），欲以每十公克二千五百元至三千元不等之價格販出等情。因而撤銷第一審關於此部分為上訴人之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑五年四月），並為相關之從刑諭知，固非無見。

惟查：毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。

查上訴人關於前揭查扣之毒品，於警詢時供稱：「都是我所有，裡面的Ｋ他命大多都是我在食用，還有朋友會來跟我購買，我兜售給我朋友一百公克新台幣二萬元（下略）。」、「……有時候會請朋友吸食，有時候會販賣給別人（下略）。」、「（你販賣他人Ｋ他命價格多少？）十克二千五百元至三千元。」（見警詢卷第二、五頁）；於檢察官向第一審法院聲請羈押時供述：「Ｋ他命我大部分是請人家抽（施用），只有這次是販賣。」、「我有些是用請的，有些是賣的。」（見台灣台中地方法院九十七年度聲羈字第一四二一號卷第四頁反面）；於檢察官向第一審法院聲請延長羈押時供稱：「我打算要賣，但我自己本身也有在吃。

」（見台灣台中地方法院九十七年度偵聲字第七一二號卷第七頁反面）；於檢察官偵查中供述：「我以三十六萬元購得，我是開始想準備賣。」、「（問：你賣的價格？）每十公克以二千五百元至三千元不等價格販賣。」（見偵查卷第十三、十四頁）等語。復於原審準備程序及審理時均自白犯罪（見原審卷第四十一頁反面、第六十頁反面、第六十四頁反面、第六十五頁反面），亦為原審所是認（見原判決第九頁第二十五至二十六行）。準此，能否謂上訴人於偵查中並未曾自白此部分販賣第三級毒品之犯行，攸關上訴人有無前揭條例第十七條第二項適用，非無研求之餘地。原審不察，逕認上訴人於偵查中所述並不符合自白之要件，自嫌速斷。上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人九十七年九月七日販賣第三級毒品部分有撤銷發回更審之原因。

二、上訴駁回（即周文龍九十七年八月六日共同販賣第三級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人關於九十七年八月六日共同販賣第三級毒品部分上訴意旨略稱：㈠、證人鍾永泰於第一審及原審作證時，均否認有向上訴人購買第三級毒品愷他命等情，原審徒以證人鍾永泰初被通知製作警詢筆錄時，心中並無準備，無暇事前編排，較能據實陳述，且無在法庭交互詰問時，因被告在場，而有心理壓力之情形，即遽認其於偵查及警詢之證述較為可採，而未深究⒈該等筆錄作成之外部情況、⒉詢問有無出於不正方法、⒊陳述是否出於非任意性、⒋該等筆錄之記載與錄音或錄影內容是否相符等，有無排除證據能力之各項，而據為不利於上訴人之認定，有違證據法則。㈡、證人鍾永泰關於與上訴人交易毒品之地點，先陳述：於台中市○○路○○路邊，後又稱：於台中市○○路、太原路與文心路口附近，均不明確。原審認定本件毒品交易地點於台中市○○路附近，有違經驗法則及論理法則等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載於九十七年八月六日販賣第三級毒品之犯行，因而撤銷第一審此部分為上訴人科刑之判決，改判仍論處上訴人共同販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑五年二月），並為相關從刑之諭知。係以：上訴人於警詢時之自白，證人鍾永泰之證詞、電話通聯及監聽譯文、扣案之電子磅秤、行動電話機具等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認有此次販賣第三級毒品犯行云云，其辯詞不可採之理由，及證人鍾永泰於第一審、原審時翻異前證，係為迴護上訴人之舉，不得採信等情，分別予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：原判決已於理由一、㈠、㈡部分，說明證人鍾永泰於警詢及偵查中之證詞，符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二之規定，而具證據能力等語；復於理由二、㈡、⑴、④內，說明：「證人鍾永泰就交易愷他命之地點雖然有前後不是完全一致之說詞，惟因其與被告（即上訴人）均稱渠等交易並非僅有一次（因證據不足，檢察官未全部起訴），是以其就印象所及，陳述曾經交易過之地點時，於第一次僅提及太原路附近的路邊，嗣再更進一步敘明在台中市○○路、太原路、與文心路口等地，與經驗法則並無違背。又一條路常有跨越數區之情況，且並非大家都知道哪一條路屬於哪一區，是以證人鍾永泰陳稱太原路在中區而有錯誤之小瑕疵，並不足以否定其他陳述內容之真實性（下略）。

」等語。所為具有證據能力之判斷及毒品交易地點之認定，核無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則之違誤。上訴意旨㈠、㈡係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見就證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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