最高法院一○○年度台上字第一六二二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一六二二號

上訴人

黃義松

選任辯護人

羅美鈴律師

上訴人

陳彥廷

選任辯護人

林鈺雄律師

上訴人

彭書翰

選任辯護人

洪士淵律師

上訴人

陳敏烽

選任辯護人

金 鑫律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月二十八日第二審判決（九十九年度上訴字第三○五八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一五一九三、一五一九四、一七三一六、一七五六

四、二二三二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（彭書翰共同販賣第三級毒品未遂）部分：本件原判決認定上訴人彭書翰有其事實欄一所載之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判論處彭書翰犯共同販賣第三級毒品未遂（累犯）罪刑。固非無見。

惟查：（一）、有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。倘判決理由之記載，前後互相齟齬，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決先說明：彭書翰雖與黃義松、陳敏烽共同謀議販賣本案愷他命，然彭書翰僅負責承租房屋供藏放毒品及負責販賣賺取差價，至於黃義松如何取得本案愷他命，與彭書翰無關，換言之，彭書翰並無參與第三級毒品愷他命之販入及運輸行為（見原判決第七頁），認彭書翰僅負責事後之販賣。

然嗣又謂：彭書翰與黃義松、陳敏烽均屬年輕力壯之成年人，不思以己力勤奮工作賺取生活所需，對於犯罪事實一為謀取暴利，共同基於意圖販賣而販入原判決附表三所示鉅量且高純度之第三級毒品愷他命，伺機出售供他人施用（見原判決第十九頁），亦即復認彭書翰係與黃義松、陳敏烽共同基於意圖販賣而販入上開第三級毒品愷他命。是其判決理由之記載，前後互相齟齬，有理由矛盾之違法。（二）、以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均為共同正犯。原判決事實欄既記載：「民國九十八年五月中旬某日……彭書翰認有利可圖，即加入黃義松、陳敏烽販賣毒品愷他命之犯意聯絡，並由彭書翰依陳敏烽指示，以其不知情堂兄彭漢郎名義承租桃園縣中壢市○○路二四五號五樓E 室房屋供藏放毒品，迨同年七月九日……陳敏烽旋以電話通知彭書翰至陳敏烽住處拿取藏毒處鑰匙，彭書翰乃於同日十三時許……至上址將本案愷他命整理、分裝」等語。如果無訛，彭書翰似於上開毒品尚未販入前即與黃義松、陳敏烽有販賣毒品愷他命之犯意聯絡，而推由黃義松向大陸地區不詳之人販入本案愷他命，彭書翰並參與承租房屋供藏放毒品之犯罪構成要件以外之行為，則彭書翰上開行為何以不成立販賣第三級毒品既遂之共同正犯，原判決就此未詳予調查論述，亦有判決理由欠備之疏誤。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，且上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於彭書翰共同販賣第三級毒品未遂部分有發回更審之原因。又原判決就彭書翰不另為無罪之諭知部分，本乎審判不可分原則，應併予撤銷發回。

二、上訴駁回（彭書翰如原判決事實二及黃義松、陳敏烽、陳彥廷）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬兩事。本件原審經審理結果，認上訴人黃義松、陳敏烽、陳彥廷如原判決事實一所示及彭書翰如原判決事實二即其附表一所示八罪部分犯行均明確，因而撤銷第一審關於黃義松、陳敏烽、陳彥廷及彭書翰上開部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處黃義松、陳敏烽共同販賣第三級毒品罪（黃義松為累犯）罪刑，另論處陳彥廷共同運輸第三級毒品罪罪刑，再論處彭書翰販賣第二級毒品三罪罪刑（均累犯，分別判處有期徒刑四年六月、三年八月及四年二月），又論處彭書翰販賣第三級毒品五罪罪刑（均累犯）。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並說明彭書翰雖證述：黃義松有說毒品是他走私進來的等語，然上開陳述，既係聽聞自黃義松，為傳聞供詞，自無證據能力。且依卷存證據資料詳予說明黃義松、陳敏烽共同基於意圖販賣之犯意聯絡，自中國大陸地區販入第三級毒品愷他命，然無自國境外運輸毒品愷他命入境之理由，從形式上觀察，並無違法情形存在。陳敏烽上訴意旨僅憑個人意見以：原判決既認定陳敏烽未自中國大陸地區運輸第三級毒品愷他命入境，又謂其有販賣第三級毒品之犯行，有理由矛盾之違法云云，顯係未依據卷內訴訟資料，所為之指摘，非適法之第三審上訴理由。

另審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與事實無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。原判決依憑黃義松、陳敏烽、陳彥廷之供述，證人即共同正犯彭書翰之證詞，卷附內政部警政署國道公路警察局函及檢附之車行紀錄查詢、監視影像翻拍照片、大樓監視錄影翻拍照片、內政部警政署刑事警察局九十八年八月十二日刑鑑字第○九八○○九八四○二號鑑定書及扣案如原判決附表三所示已分裝之五十八包白色細晶粉末等證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，查明確與事實相符，始資為論罪基礎。並以販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。本案扣案愷他命數量龐大，價值不菲，顯非一般購入供己施用之情可比，而黃義松、陳敏烽復亦均供承係為販賣牟取利益，則其等具營利意思至明。另詳敘認定陳彥廷確有於九十八年七月九日上午與陳敏烽一同南下至台中市接運本案愷他命，並與陳敏烽共同運輸至桃園縣中壢市○○路二四五號五樓Ｅ室藏放等情，其所憑之論據。且以陳彥廷為智慮成熟之成年人，具有一般事理認知能力，對於物理之觸感、輕重，自有正常人之判斷能力，其對於搬運該以麻袋包裝觸感類似鹽之物時，竟供稱係衣服，認其所辯，顯屬狡飾而不足採信。另就證人吳若嘉所為證述及林傢慶、潘靜如事後翻異之證詞，分別認何以不足為陳彥廷有利之證明或認係迴護陳彥廷之詞，要無足採。分別依卷存證據資料詳予指駁說明，而其取捨論斷並不違背經驗法則或論理法則，自無違法可言。黃義松上訴意旨謂：陳敏烽僅受其指定至台中取貨，取貨之前有關其在大陸地區販入毒品之犯行，陳敏烽不知情，亦未參與，陳敏烽應僅係販賣未遂等語。陳彥廷上訴意旨謂：當日未與陳敏烽一起至台中，雖曾應陳敏烽之邀與其同至中壢市○○路二四五號址，並幫忙搬東西，但不知麻袋內為毒品愷他命；原判決僅以陳敏烽與陳彥廷有數小時停止通聯之巧合，遽而推斷陳彥廷確與陳敏烽一同南下至台中市接運本案愷他命，顯屬率斷；原判決僅以臆測擬制之詞認其曾參與運輸愷他命之犯行，採證違法；原判決未採證人吳若嘉、林傢慶、潘靜如有利陳彥廷之陳述，亦未說明摒棄不採之理由，有判決理由欠備之違法云云。顯俱與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而彭書翰至陳敏烽住處拿取鑰匙並至中壢市○○路將本案愷他命整理、分裝，並為便於販賣，將其中九包愷他命攜回其中壢市○○路住處存放之行為，究是否成立販賣既遂罪，與黃義松犯行之判斷無關。黃義松執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。又販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為要件。祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，即屬犯罪既遂。原判決以黃義松、陳敏烽共同基於意圖販賣之犯意聯絡，由黃義松向大陸地區不詳之人販入本案愷他命，雖未及賣出即為警查獲，仍屬販賣既遂，該論述並無違法之處。黃義松上訴意旨徒憑己意認販賣應以賣出始既遂，方符罪刑法定原則，從而黃義松自不得以既遂相繩云云，指摘原判決違法，亦非合法之上訴理由。再被告之自白或不利於己之陳述，須有補強證據以擔保其自白或不利於己之陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。

而所謂補強證據，係指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足資證明自白或不利於己之陳述所指之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，不以犯罪事實之全部為必要，須因補強證據與自白之相互利用，本於推理作用，在客觀上足以使人對該犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之。原判決就彭書翰關於原判決事實二所示八罪犯行部分，係依憑彭書翰於警詢、偵查、歷審法院審理時之自白，證人陳癸宇於檢察官偵訊時之證述，卷附通訊監察譯文，扣案經警在彭書翰桃園縣中壢市○○路八十一號住處查獲如原判決附表二所示第二級毒品及另所查獲之與事實一相關之第三級毒品愷他命等證據資料，始認彭書翰上開任意性自白與事實相符，依法論科，非單憑彭書翰之自白或卷附之通訊監察譯文為論罪之唯一依據。是縱上開通訊監察譯文無彭書翰與買受人之對話錄音內容，且未能查明買受人之真實姓名年籍，然依卷內證據資料已足以使人對該犯罪事實獲得確信之心證，自不生違背法令之問題，更不得執為第三審上訴之適法理由。彭書翰上訴意旨執以指摘原判決理由不備，自不足據為違背法令之合法理由。至黃義松、陳敏烽、陳彥廷三人及彭書翰就上開部分之其餘上訴意旨，俱對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之表明，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認本件上開部分之上訴俱不合法律上之程式，皆應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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