最高法院一○○年度台上字第一七四○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一七四○號

上訴人

劉政鑫

選任辯護人

陳信亮律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年一月二十八日第二審判決（九十九年度上訴字第三一三九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第三六二八、三六二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人劉政鑫轉讓、販賣第三級毒品愷他命及販賣第二級毒品搖頭丸等犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人轉讓第三級毒品十罪、販賣第三級毒品一罪及依想像競合犯從一重論處上訴人販賣第二級毒品罪等罪刑，並定其應執行刑為有期徒刑五年六月之判決，駁回檢察官及上訴人分別在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。查毒品危害防制條例第十七條第一項關於供出來源得減輕其刑之規定，其立法意旨非僅對供出毒品來源之被告予以寬減以勵其自新，尤重在因被告供出來源，而得「查獲其他正犯或共犯」俾能澈底斷絕毒品，遏止毒品氾濫、蔓延，以貫徹防制毒品之成效，用資維護國民身心健康。故被告供出毒品來源者，必其供出之毒品所由來之人姓名、年籍、住、居所或其他足資辨別之特徵等相關事項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人與犯行，而終能符合「因而查獲其他正犯或共犯者」之要件，始能適用該規定減輕其刑。雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，自不得執此邀本條規定之寬典。又法院本即非屬偵查犯罪機關，被告供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，自不得執事實審法院未就被告所謂毒品之來源為任何調查，而指其證據調查職責未盡。原判決就上訴人於偵、審中，提供其毒品來源賣家張○○、林○○（名字詳卷）二人之姓名、年次、聯絡電話一節，已敘明經第一審向行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第二一岸巡大隊函詢本件毒品上游偵查情形，該大隊函覆據查上訴人所提供毒品來源之二行動電話號碼，皆已停止使用，故未繼續調查等語，有該大隊函文可稽，另原審並據上訴人於其審理時所稱檢察官已另行指揮台北市政府警察局內湖分局追查上開毒品上游等語，函詢該分局，據該分局函覆謂上訴人所指林○○涉嫌販賣第二級毒品，經調閱通聯分析比對，發現其電話已停用，復查無最新之實際持用電話，致未能上線監察蒐集犯罪事證，另經彙整電話通聯分析、現場勘查及上訴人所指證之相關事證，聲請通訊監察獲准，經上線監察後，未發現販賣毒品之犯罪事證，亦有該分局函可佐，顯已確認偵查機關迄未能依據上訴人所供述之毒品來源而查獲毒品上游，因認與上開減刑規定「供出毒品來源，因而破獲」之要件不符，而未適用該規定對上訴人予以減刑，業於理由內逐一說明甚詳。經核尚無不合。上訴人之上訴意旨以其自警詢、偵查以迄法院審理時，已多次供明毒品來源，上開偵查機關函文既謂林○○電話已停用，未能上線監察，乃又稱經上線監察後未發現販賣毒品之事證云云，前後已有矛盾；且該等函文僅足證明偵查機關未積極追查，並未能憑以確認無從追查或張、林二人事證不足；原審未進一步調查上開偵查機關是否已盡調查能事，遽認上訴人無上開減輕其刑規定之適用，而將未能查獲之不利益歸由上訴人承擔，指摘原審證據調查職責未盡及不適用法則之違法云云。或係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，猶執陳詞，重為事實上之爭執，或對原判決就法律適用疑義所為適法之闡述，徒憑其主觀上之顯然誤解，任意指摘，客觀上均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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