最高法院一○○年度台上字第一八六八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一八六八號

上訴人

賴騰達

選任辯護人

張寧洲律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第二九二二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵緝字第一○六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人賴騰達關於意圖販賣而持有第一級毒品二十六包部分，上訴意旨略稱：㈠、原判決以上訴人販入扣案之海洛因毒品後再予分裝，並分裝成重量不等之小包，即遽認上訴人係犯意圖販賣而持有第一級毒品罪。然依上訴人在警詢時及偵查中所供，其持有扣案之毒品，僅係供自己施用，縱上訴人於販入毒品後再予分裝，並分裝成重量不等之小包，但無磅秤、帳冊等扣案，倘上訴人確有販賣意圖，應另有磅秤、帳冊等證物以供佐證，本件既無上開補強證據，實難僅因上訴人持有扣案之毒品，即推論有販賣意圖。原判決遽認上訴人係意圖販賣而持有第一級毒品，有判決不依證據、適用法則不當之違法。㈡、海洛因毒品成癮者，每日最高之施用量約為二○○毫克（○‧二公克），若單次施用超過該劑量即有致命可能。本件扣案之海洛因二十六包，經鑑定結果，合計淨重四‧一六公克，純度25.34%，其純度不高。如依上訴人所辯，每日施用一包，應未超過最低致死劑量，又本件並無通訊監察、相關帳冊及磅秤等物扣案，上訴人復有施用毒品之前科，則上訴人所辯扣案之毒品係供自己施用，尚非無據。另上訴人係以新台幣（下同）一萬八千元之價格，在桃園縣大園鄉之電動玩具場，販入扣案之海洛因，嗣後並未予以分裝。㈢、原判決既認定上訴人係犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，惟其理由卻說明「本件固無積極證據足認被告（上訴人，下同）係基於販賣營利之意圖，向真實姓名年籍不詳之成年男子販入上開第一級毒品海洛，……惟被告販入之後，再自行加以分裝成二十六包輕重不等之包裝，全部攜帶外出，其係意圖販賣而持有第一級毒品甚明」云云，有理由矛盾之違法。另關於販賣第一級毒品予「小Ｃ」部分，上訴意旨略稱：㈠、「小Ｃ」之證述，有下列不一之處：⑴「小Ｃ」於檢察官偵查中係證述，「我們通常是在員（圓）光寺附近交易」。嗣在第一審法院先證述，買賣之地點「在中壢，路名我不知道，該處有一賣場」，惟經審判長追問後，則稱「賣場是另外一次」。前後證述不一，顯不足採（依據卷內資料，「小Ｃ」係證述先後於民國九十八年四月十三日、同年五月十九日，各向上訴人購買海洛因一次。本件起訴部分，係上訴人於九十八年五月十九日在「圓光寺」附近之該次販賣行為，至於涉嫌於九十八年四月十三日在「賣場」附近之另一次販賣行為，則尚未起訴）。⑵關於販賣海洛因之時間，「小Ｃ」於檢察官偵查中證述「在九十八年五月十九日下午二點到四點左右」。嗣於第一審法院證述「我剛從監獄出去，我是九、十點多從監獄出來」。原判決則認為「依卷附被告（上訴人）所使用門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，確於九十八年五月十九日中午十二時十二分許至十二時三十二分許，與證人『小Ｃ』持用之行動電話有三通之通話紀錄，足以佐證證人『小Ｃ』證述案發當日撥打電話方式聯絡購買海洛因為真實」云云。可見「小Ｃ」關於買賣毒品之時間，前後供述不一，不足採信。⑶「小Ｃ」於第一審法院證述「我打（電話）過去，誰有接就向誰買，……天天都在用」。其後又稱「九十八年五月十九日前，是因毒品案件在監獄關」（依卷內資料，「小Ｃ」係於九十八年五月十二日入所，九十八年五月十九日釋放）。「小Ｃ」於九十八年五月十九日之前，既在監獄中，如何天天施用毒品，更顯示「小Ｃ」之證述無稽。原審有判決不依證據、適用法則不當及理由矛盾之違法。㈡、「小Ｃ」係於九十八年五月十九日在台灣桃園地方法院開庭時，於同日上午十一時許當庭釋放，並非從看守所釋放，其身上不可能有金錢可供購買毒品（按「小Ｃ」離開法院後，係先回家開車，再與上訴人相約見面購買毒品）。另上訴人於案發時（九十八年五月十九日）受僱於呂學科，在桃園國際機場從事粉刷牆壁工作，有呂學科可證，但呂學科經傳喚、拘提，均未到庭云云。

惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有其事實欄所載，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因二十六包之犯行，於九十八年二月二十六日下午三時三十分許，在桃園縣大園鄉○○村○○○街巷口為警查獲，扣得上開第一級毒品二十六包。另又於九十八年五月十九日下午，在桃園縣中壢市「圓光寺」附近道路上，有其事實欄所載，以二千元之價格，販賣二包海洛因給「小Ｃ」之犯行等情。因而維持第一審依有利於上訴人之行為時法，論處上訴人販賣第一級毒品（於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。另撤銷第一審關於諭知上訴人被訴意圖販賣而持有第一級毒品無罪部分之判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品（量處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。就上訴人所為之辯解，關於意圖販賣而持有第一級毒品部分，併已敘明：上訴人對於九十八年二月二十六日下午三時三十分許，在桃園縣大園鄉○○村○○○街巷口，為警查獲二十六包海洛因之事實坦白承認，並有海洛因二十六包扣案可稽。上開證物，經送請鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重四‧一六公克，純度25.34%，有法務部調查局之鑑定書附卷可憑。上訴人雖否認意圖販賣而持有，辯稱該毒品係以一萬八千元之價格販入，欲供自己施用，無販賣之意圖云云。然而，⑴上訴人於警詢時及檢察官偵查中，始終承認扣案之毒品係於販入之後再將之分裝成二十六包，嗣於審判中改稱未予分裝，不足採信。⑵上訴人雖辯稱，購買扣案之海洛因係供自己施用云云。惟上訴人已自承，其每日僅施用一包，如係供自己施用，僅隨身攜帶一包即為已足，自無須將二十六包均帶在身上，以增加被查獲之風險。⑶扣案之毒品，每包重量大多約○‧三公克左右，但亦有○‧四六公克、○‧六二公克、○‧九公克者，適為接近一‧五倍、二倍或三倍之倍數，顯係因應購買者需求之多寡，經過仔細秤重後分裝，以便按重量計算其售價。倘係供自己施用，於分裝時，其重量之倍數，何須如此精確。足徵係意圖販賣，依顧客需求之多寡，而分裝成大小不同之包裝，伺機出售。⑷販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以販賣營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。但以販入之初，自始即有販賣營利之犯意，始克相當。倘不能證明其係意圖販賣而販入，嗣於持有中始起意販賣，而於著手售出前被查獲者，僅能論以意圖販賣而持有罪。本件（指二十六包部分）雖不能證明上訴人係基於販賣營利之意圖而販入毒品，但依前揭事證，得以證明於持有中已起意販賣予以分裝，雖未及賣出即被查獲，仍應論以意圖販賣而持有第一級毒品罪。另關於販賣第一級毒品予「小Ｃ」部分，亦已敘明：此部分事實，迭據「小Ｃ」於偵查及審判中結證綦詳。

「小Ｃ」已明確證述，伊因施用毒品羈押在看守所，九十八年五月十九日上午提解到台灣桃園地方法院開庭後即釋放，乃回家開車，並於同日中午撥打上訴人持用之0000000000號行動電話，與上訴人聯絡買賣海洛因事宜，上訴人說他在朋友家，要伊慢慢開車，相約在桃園縣中壢市靠近「中央大學」之「圓光寺」附近買賣，同日下午，伊駕駛汽車，上訴人騎乘機車，在「圓光寺」附近見面，以二千元向上訴人購得海洛因二包。又依卷附通聯紀錄，上訴人所使用之0000000000號行動電話，確於九十八年五月十九日中午十二時十二分許至十二時三十二分許，與「小Ｃ」使用之行動電話（號碼詳卷），有三通通話紀錄，且該三次通聯之基地台位置，均在「中央大學」及「圓光寺」附近，足以佐證「小Ｃ」所證述，以電話與上訴人聯絡買賣海洛因之時間、見面之地點，均相符合，堪信為真實。另「小Ｃ」所涉犯施用第一級毒品案件，並經判處有期徒刑六月確定，亦足徵「小Ｃ」有購買海洛因施用。上訴人雖聲請傳喚證人呂學科，以證明案發當日伊受僱於呂學科，在桃園國際機場粉刷牆壁云云。然呂學科經傳喚、拘提無著，亦無從為有利於上訴人之認定。因認上訴人確有前揭意圖販賣而持有第一級毒品及販賣第一級毒品犯行。而以上訴人嗣後否認犯罪，及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。本件縱未扣得磅秤、帳冊，並不影響原審依據其餘卷證資料，而為本件犯罪事實之認定。另「小Ｃ」所指證，向上訴人購買海洛因之時間、地點及其過程，經事實審法院調查、釐清後，前後亦無齟齬。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨所為前揭指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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