最高法院一○○年度台上字第二○三八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二○三八號

上訴人

張余聰

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年三月一日第二審判決（九十九年度上訴字第二四四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一五九八二、一九六四四號＜原判決漏載第一九六四四號＞），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張余聰上訴意旨略稱：上訴人於偵查及審判中均已自白本件販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，又供出其前開海洛因及甲基安非他命均購自朱俊彥（因逃匿經通緝中），警方並因而查獲朱俊彥，但第一審判決於依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定，分別減輕其刑及遞減其刑後，其法定最低度刑，已可分別減至五年以上及一年二月以上有期徒刑，卻分別量處上訴人有期徒刑八年及有期徒刑二年六月，並定應執行有期徒刑十年，其量刑已有不當，原判決仍予維持，自屬違背法令云云。

惟查：關於刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決維持第一審論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑及共同販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，關於刑罰之量定部分，已說明毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其法定最低本刑為「無期徒刑」，同條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定最低本刑為「七年以上有期徒刑」，而「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」、「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」、「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」、「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，刑法第六十五條第二項、第六十六條、第七十一條第二項、第五十一條第五款分別定有明文。第一審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切情狀，並於依毒品危害防制條例第十七條第二項「偵查及審判中均自白」規定減輕其刑，再依同條第一項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」規定遞減其刑後，對上訴人所犯共同販賣第一級毒品部分，量處有期徒刑八年，對所犯共同販賣第二級毒品部分，量處有期徒刑二年六月，並定應執行有期徒刑十年，為無不合，予以維持。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴意旨徒執前揭陳詞，泛指：第一審判決量刑不當，原判決仍予維持，自屬違背法令云云，係對於原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，依憑己見而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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