最高法院一○○年度台上字第二五二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第二五二號

上訴人

李振銘

選任辯護人

任進福律師（法律扶助）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十一月九日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三二七六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李振銘上訴意旨略稱：㈠、原判決論處上訴人販賣第二級毒品罪，雖於事實欄略載上訴人有意圖營利之犯意，惟於理由欄卻未說明憑以認定之證據，究上訴人販賣第二級毒品所得利益若干？有無賺取差價？此攸關上訴人意圖營利主觀要件之事項，原判決疏未於理由詳予認定，顯有判決理由不備及未盡調查之違誤。㈡、扣案之第二級毒品甲基安非他命五包、0000000000號行動電話一支、電子磅秤一台、夾鏈袋五包、吸食器一組及現金新台幣（下同）九萬三千元，僅能證明上訴人非法持有或施用第二級毒品甲基安非他命之事實，本件並無查獲李虹欣為買甲基安非他命當場交付之現金五百元，原判決對於上開有利於上訴人之證據，未於理由加以論述並說明不採納之理由，亦有判決理由不備之違法。㈢、證人李虹欣對於何時或幾次向上訴人購買甲基安非他命，陳述前後不一；又證人李虹欣若有於民國九十八年十月二十一日向上訴人購得甲基安非他命一包，而其自承於同年月二十二日二十三時許，又於住處廁所施用甲基安非他命，則警方又如何能於同年月二十三日在其身上查得甲基安非他命○點三三公克？足見證人李虹欣於警、偵、審時證述扣案之甲基安非他命係於九十八年十月二十一日向上訴人購得云云，有重大瑕疵，且與事實不符，原審對此未詳加調查，有判決理由不備及未盡調查之違誤。㈣、本件扣案之甲基安非他命五包，驗餘純質淨重二十一點一六二公克，依臨床經驗，足供有毒癮之上訴人施用七至八天之久，上訴人持有前開甲基安非他命並未逾合理施用之份量，足證上訴人並非意圖營利而購入上開毒品，原審對於上訴人此部分有利之辯解，並未於判決理由敘明何以不能採納之理由，顯有判決理由不備之誤失。㈤、若上訴人確有販賣五百元之甲基安非他命予李虹欣，上開毒品之數量及金額均不多，上訴人犯罪之情節顯可憫恕，法重情輕，原審未依法酌減上訴人之刑，顯違背法令等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而撤銷第一審為上訴人科刑之判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年二月），並為相關之從刑諭知。係以：證人李虹欣之證詞、0000000000號行動電話雙向通聯調閱查詢單、扣案之0000000000號行動電話（含SIM 卡）等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認有販賣第二級毒品犯行云云，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、原判決已於理由貳、二內說明：「按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示『營利之意圖』為其犯罪構成要件，然『販賣』一語，在文義解釋上已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；再衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案倘被告（即上訴人，下同）未因販售上開毒品而從中牟利，亦當無耗費諸多時、力以電話聯繫而販售上開毒品予李虹欣之閒情，堪認被告上開所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，且合於李虹欣證述係向被告購買甲基安非他命之情節，更足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。」等語；復於判決理由貳、一、㈢、⒈內敘明：「施用毒品者施用毒品之數量、是否每日施用或間隔多久施用，依毒癮深淺、個人身體狀況而有不同，且若李虹欣係於九十八年十月二十一日向被告購得甲基安非他命一包，並於九十八年十月二十二日曾施用一次，但購得之毒品亦未必一次即施用完畢，故辯護人以李虹欣果於九十八年十月二十一日向被告購買毒品，並於九十八年十月二十二日曾施用，則毒品不可能存留至九十八年十月二十三日查獲時仍遭扣案，而推論李虹欣遭扣案毒品非向被告購買，即尚不能為被告有利之認定。」等語。所為上訴人有營利販賣意圖、及李虹欣遭查獲之毒品仍有可能為上訴人所販賣之論斷，核與經驗法則及論理法則並不相違，上訴意旨㈠、㈢認原審未於判決理由說明上訴人有前揭之營利意圖、及證人李虹欣所言有重大瑕疵，原審未詳予調查云云，顯非依據判決內容執為指摘，自非合法上訴第三審之適法理由。㈡、扣案之第二級毒品甲基安非他命五包、電子磅秤一台、夾鏈袋五包、吸食器一組、現金九萬三千元等物，原判決已於理由貳、六內敘明核與上訴人本件販賣第二級毒品之犯行無涉，並認上訴人所辯上開物品屬其個人施用毒品所持有乙情，尚非不能採信，爰不併為沒收之諭知等情。原判決既已本於調查所得心證，分別定其取捨，並說明其理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，自無上訴意旨㈡、㈣指摘有判決理由不備或調查未盡之情形。㈢、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。

本件原判決雖認上訴人販賣之對象僅李虹欣一人，並非向多眾為之，且販賣次數僅一次，販賣甲基安非他命之所得亦僅五百元，情節尚輕等情（見原判決第九頁第二十三至二十五行），惟並未認定上訴人犯罪情狀有何顯可憫恕之處，原判決此項職權之裁量行使，核無違反比例原則情事，自不得任意指為違法。綜上，本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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