最高法院一○○年度台上字第二九二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第二九二號

上訴人

林世雄

選任辯護人

葉銘進律師

上訴人

郭福民

　　　　　　洪百祿

　　　　　　李慶芳

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年七月六日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第四一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第一九七０、四一一二號、九十三年度偵字第二四一八、二九八０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人郭福民持有第二級毒品罪刑及諭知郭福民、上訴人洪百祿、林世雄、李慶芳被訴販賣第二級毒品均無罪等部分之判決。改判論處郭福民、林世雄共同連續販賣第二級毒品（郭福民處有期徒刑八年六月；林世雄，累犯，處有期徒刑十年。並均為相關從刑之宣告）；洪百祿共同販賣第二級毒品未遂（累犯，處有期徒刑四年二月，並為相關從刑之宣告）；李慶芳連續販賣第二級毒品（處有期徒刑七年十月）等罪刑。固非無見。

惟查：（一）刑事訴訟法第二百六十四條第二項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使；其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，始克當之。本件起訴書就李慶芳部分於犯罪事實欄第貳項記載：李慶芳於民國九十二年三月二十六日十八時三十九分、十九時五十一分、十九時零五分接獲購毒者之電話，而分別販賣第二級毒品安非他命等情。此部分經原審認其犯罪不能證明，於判決理由予以說明（原判決正本第二十五頁第九至二十行、第二十七頁倒數第三行至第二十九頁）。雖起訴書犯罪事實欄壹之一關於郭福民部分載稱：

㈠於九十二年一月十九日售予李慶芳安非他命三兩，收取新台幣（下同）五萬五千元。㈡於同年月三十日售予李慶芳安非他命二兩，收取四萬元等情。就郭福民販賣第二級毒品安非他命予李慶芳之此部分行為提起公訴，然不能據此即認檢察官亦就李慶芳此部分購買毒品之行為涉嫌犯罪予以起訴。是縱法院認李慶芳上開二次購入安非他命之行為，係具有營利之販賣意圖而為販入，已成立販賣罪，然除認其他經起訴部分已成立犯罪，而合於刑事訴訟法第二百六十七條規定之情形外，仍不得逕予審判。原判決既認上開經起訴部分，不成立犯罪，即不得就此部分予以審判。乃原判決理由載稱：李慶芳上開意圖營利販入甲基安非他命之販賣第二級毒品犯行，與起訴書所載關於郭福民於同一時、地，將甲基安非他命售予李慶芳部分，係屬基本客觀事實同一，李慶芳所為此部分販賣第二級毒品犯行，屬本件起訴範圍，自得併予審理云云（原判決正本第二十頁第一至六行），即屬有未受請求事項予以判決之違背法令。（二）被告以外之人於審判外就其親自見聞或經歷之事實所為之言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，原則上不具證據能力，惟刑事訴訟法設有例外容許之要件，得作為證據。而被告以外之人以言詞轉述原供述之被告或被告以外之人所陳述內容之「傳聞證言」，與上開情形有異，然亦屬傳聞證據之性質則同，依傳聞法則，原則上亦認不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。查證人林世雄於九十三年一月十四日警詢陳稱：「李慶芳曾經當面跟我說他要販賣安非他命，…，我有問郭福民帳冊內『豐哥』及『峰』是誰，郭福民就跟我說是李慶芳拿去賣的，…」；係轉述李慶芳、郭福民之陳述，屬傳聞證言，依上開說明，原則上不具證據能力，原判決採為判決之基礎，而為不利於李慶芳之認定（原判決正本第十五頁倒數第二行至十六頁第三行），但未說明此一傳聞證言得為證據之理由，難謂合於證據法則。（三）犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。原判決採洪百祿與持用行動電話0000000000門號之陳姓男子間監聽譯文為證據，並說明：依上開監聽譯文內容，足以證明洪百祿與該男子就該次販賣交易之數量、價格（一台「即一台兩」、二五「即二萬五千元」）達成合意之事實等旨（原判決正本第十四頁倒數第五行、第十五頁第三至五行）。然依原判決所引九十三年度偵字第二四一八號偵查卷第三十二頁通訊監察譯文係記載：「陳姓男子：錄仔，我陳仔，我想問一下硬的一台要多少？錄仔：二五啦，陳姓男子：好，我等林邊的朋友到我再打給你。」

核其內容，僅係陳姓男子詢問安非他命之價格，能否謂洪百祿與該男子就該次販賣交易之數量、價格已達成合意？從而本件陳姓男子向洪百祿詢問價格，是否足認洪百祿已著手於販賣毒品之行為，尚非無疑，原判決未予闡釋明白，遽謂洪百祿與該陳姓男子就該次販賣交易之數量、價格已達成合意，而論以販賣第二級毒品未遂罪，是否適法？饒堪研求。（四）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳予記載，然後於理由逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法；倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決於事實欄認定：洪百祿於九十二年二月十四日，在郭福民住處，向郭福民取得由林世雄所提供之甲基安非他命等情。然並未於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，已有判決不備理由之違背法令。又原判決於事實欄認定：郭福民於九十二年一月十九日及同年一月三十日販賣毒品安非他命予李慶芳後，均指示不知情之洪百祿在扣案帳冊分別代記「1/19、55000、豐哥」、「1/30、40000、峰拿去」等情。於理由欄說明：帳冊第二頁所載「1/19、55000 、豐哥」、「1/30、40000 、峰拿去」係由洪百祿記載一節，亦經洪百祿於本院（指原審法院）確認屬實，核與郭福民關於此部分所供一致云云（原判決正本第十四頁第三至七行），然其理由又採郭福民於偵查中供稱：其稱李慶芳為芳哥，在帳冊上記錄為豐哥、峰哥，因是聽林世雄電話告知而聽此音記載等語，為判決基礎（原判決正本第十三頁第十九至二十一行）。就帳冊之上開記載究係郭福民抑洪百祿所載，其事實之認定與理由之說明，前後不一；且如係洪百祿所載，則此部分應屬洪百祿於審判外之書面陳述，原判決理由謂：扣案帳冊之書面陳述屬郭福民審判外書面自白之供述證據，另對林世雄、洪百祿而言，則屬被告以外之人於審判外之書面陳述云云（原判決正本第九頁第六至八行）。其事實之記載與理由之說明亦有齟齬。有判決理由矛盾之違背法令。

此外原判決就其認定帳冊之上開內容係由郭福民指示洪百祿記載一節，亦未說明所憑之證據，其此部分之認定，亦嫌失據。（五）沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨於主刑而宣告之，且宣告沒收之物，亦應與本案論罪科刑之事實有關，且以依法應沒收或得沒收者為限。原判決於事實欄認定於九十二年四月十二日十四時三十分許，在郭福民住處搜索，扣得之液態甲基安非他命淨重十點一五公克，沾附甲基安非他命之空瓶一個，為林世雄所有（原判決正本第四頁第一至四行）。然依卷內資料，郭福民於第一審供稱：扣案之液態安非他命係其所有，供自己施用云云（第一審卷三第一百二十九頁背面至一百三十一頁）。所供如果屬實，即難認扣案之安非他命與本件販賣第二級毒品有關，能否於本案併予宣告沒收？此攸關法律之適用，應予釐清，原審未予查究明白，亦未於判決理由內說明其認定上開液態安非他命係林世雄所有之所憑證據，復未說明其與本件販賣第二級毒品間之關係，遽對郭福民、林世雄、洪百祿等人宣告沒收，亦嫌理由失據。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，原判決不另為無罪諭知部分，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｅ