最高法院一○○年度台上字第三四九四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三四九四號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

莊勝傑

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年四月二十八日第二審判決（一○○年度上訴字第三五一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第一九○一○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定「被告莊勝傑明知毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列第三級毒品愷他命不得販賣，竟意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，以每公克新台幣（下同）二百三十元或二百四十元之價格購入愷他命後，即以門號0000000000號SIM卡搭配序號00000000000000000號之索尼易利信牌行動電話，作為販賣愷他命之聯繫工具，分別為如下述之犯行：㈠民國九十九年五月十三日十九時許，在桃園縣桃園市○○路四十九之一號五樓之二陳俊宏住處，以一公斤二十四萬元之代價，販賣愷他命予陳俊宏牟利。㈡九十九年六月二十一日二十三時二十分許，在桃園縣八德市陸光四村（即桃園縣八德市○○街五十巷九號四樓）之住處前，以二公克六百元之代價，販賣愷他命予林聖勛」。然於判決理由卻記載「被告於原審審理時已自承其係以每公克二百三十元或二百四十元之價格買入愷他命，再以每公克三百元之價格賣出等語，則依此推算，被告以六百元之價格販售林聖勛二公克之愷他命，顯已有營利之事實」

。其後又謂「被告以二十四萬元之價格販賣一公斤之愷他命予陳俊宏，『依此推算，被告每公克之販賣價格為二百四十元，其販售價格或與前開買入之價格二百四十元相同』；然而，被告此次所販賣愷他命高達一公斤，數量龐大，再參照被告與陳俊宏之前開通訊內容，被告當時為強力推銷使陳俊宏願意購買，尚能從原先之『50』（按即每公克二百五十元）降為『40』（即每公克二百四十元），並一再表示該等愷他命之特色，衡諸一般經驗法則，若非被告從上游取得之愷他命成本比二百四十元更低，而已有利可圖，被告實無需如此強邀陳俊宏以前開較低價格購買？『顯見被告乃係以每公克二百三十元之價格販入』。再以每公克二百四十元之價格賣予陳俊宏，是被告確有營利之意圖至為明確」等語。關於購入愷他命之價格，原推論每公克為二百三十元或二百四十元，其後推算每公克為二百四十元，再又論斷每公克為二百三十元。而被告出售愷他命之對象有陳俊宏、林聖勛二人，依原判決認定之事實，被告所出售之愷他命為同一批購入之貨品（按原判決並未如此認定），然理由欄卻認為出售予陳俊宏者為每公克以二百三十元或二百四十元購入，出售予林聖勛者為每公克以二百三十元購入。其事實之認定與理由之說明，不相一致，有理由矛盾之違法。㈡、苟原判決認定被告出售予陳俊宏、林聖勛之愷他命，非同時買入，因而作出出售予陳俊宏之愷他命，其販入價格為每公克二百三十元之論據，另出售予林聖勛之愷他命，其販入價格有二百三十元、二百四十元之不同。然販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。原判決既認定以不同之價格購入，如此，被告必有二次之販入愷他命行為，已構成二次販賣毒品罪，原判決就該二次販入毒品之時間、地點，未為詳細之認定，有判決不適用法則、事實與理由矛盾及判決失所依據之違法。㈢、原判決事實認定被告販賣一公斤之愷他命予陳俊宏，又販賣二公克之愷他命予林聖勛。然其理由於論罪時，卻僅就出售予陳俊宏部分所持有之一公斤愷他命論以持有罪，認持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收。至於出售予林聖勛部分所持有之二公克愷他命，應如何論罪，則未予論述，有判決不適用法則及理由不備之違法云云。上訴人即被告（下稱被告）莊勝傑上訴意旨略稱：㈠、陳俊宏於警詢時、檢察官偵查中之證述，前後矛盾、反覆不一，毫無證明力，不能據此認定被告犯罪，況陳俊宏所言均為審判外陳述，未於法院經過交互詰問，顯無證據能力。被告並無販賣愷他命予陳俊宏。原判決謂：「被告係於九十九年五月十三日，攜帶一公斤之愷他命至陳俊宏住處，以二十四萬元之價錢販售予陳俊宏」，與陳俊宏之證述，未臻一致。其認定之事實，與現存證據未符，有認定事實不依證據及理由矛盾之違法。㈡、被告並無販賣愷他命予林聖勛。原判決謂：「參酌林聖勛證稱確有向被告拿取二公克愷他命，而如果購買二公克的話價錢是六百元之情，其二人之電話通訊內容等補強證據，認前開補強證據已足使本院（原審）確信被告之自白與事實相符，應可採信」，與林聖勛之證述不合。其認定之事實，與現存證據未符，有認定事實不依證據、判決不適用法則、適用不當及理由矛盾之違法。㈢、販賣毒品之構成要件，諸如販賣之時間、地點、數量、價錢、對象、獲利等，須經嚴格證明程序論證，否則即有認定事實未依嚴格證明程序之違法。陳俊宏、林聖勛於警詢時、檢察官偵查中之證述，前後矛盾、反覆不一，毫無證明力，不能據此認定被告犯罪。原審不察，違反「證據裁判主義」及「嚴謹證據法則」原則。㈣、依原判決計算被告取得愷他命之成本，縱被告有交付愷他命予陳俊宏、林聖勛及收取金錢，因沒有賺取價差，即無營利意圖，不構成販賣罪，而僅成立轉讓或幫助吸食愷他命罪。原審認事、用法與常情相悖，且違反經驗法則、倫理（論理）法則，而有判決不適用法則或適用不當之違法云云。

惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以每公克二百三十元或二百四十元之價格購入愷他命後，即以0000000000號行動電話為聯絡工具，於九十九年五月十三日十九時許，在桃園縣桃園市○○路四十九之一號五樓之二陳俊宏住處，以二十四萬元之價格，販賣一公斤愷他命予陳俊宏牟利（即第一審判決附表編號1 之事實）。又於九十九年六月二十一日二十三時二十分許，在桃園縣八德市陸光四村（即桃園縣八德市○○街五十巷九號四樓之前方），以六百元之價格，販賣二公克之愷他命予林聖勛牟利（即第一審判決附表編號6 之事實），嗣經警循線查獲，被告於偵查及審判中均自白犯罪等情。因而維持第一審論處被告販賣第三級毒品二罪（均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑）罪刑之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴（其餘販賣第三級毒品八罪，即第一審判決附表編號2至5、7至10 部分，均經第一審判刑確定）。已依據卷內資料，說明：前揭事實，迭據被告於檢察官偵查時，及在第一審、第二審法院審理中坦承不諱。陳俊宏於警詢時及檢察官偵查中且先後證述被告確有於前揭時間，攜帶一公斤之愷他命至其住處，表示以二十四萬元之價格販賣；另林聖勛於警詢時及偵、審中亦始終證述確有於前揭時、地，向被告取得二公克愷他命。並有被告所有，供聯絡販賣愷他命之工具0000000000號行動電話一具扣案可稽。

至於陳俊宏、林聖勛雖為脫免自己刑責而避重就輕，陳俊宏陳稱後來僅購買五百公克，其餘五百公克由被告攜回，林聖勛則否認係供自己施用，辯稱是代他人購買，未經手金錢云云。然參酌渠等先後之供述，及通訊監察之監聽錄音內容，已足資判斷陳俊宏係以二十四萬元之價格向被告購得愷他命一公斤，林聖勛係以六百元之價格，向被告購得愷他命二公克，被告之自白與事實相符。因認被告確有前揭販賣第三級毒品犯行，為其所憑之證據及認定之理由。檢察官及被告上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、關於販賣愷他命之價格，被告於審判中已明白陳述，其販賣之愷他命，係以每公克二百三十元或二百四十元之價格販入，再以每公克三百元之價格賣出（見第一審卷第五十三頁）。原判決依據被告及陳俊宏、林聖勛之陳述，再參酌通訊監察之監聽錄音內容與渠等間買賣之數量，認定被告以每公克二百三十元或二百四十元之價格販入之愷他命，以二公克六百元之價格出售予林聖勛，及以每公克二百三十元之價格販入之愷他命，以一公斤二十四萬元之價格出售予陳俊宏，為有營利之意圖，已詳為說明。檢察官上訴意旨指摘為理由矛盾，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成，但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪，惟其後之販賣行為（即第二次以後之賣出），則屬另一行為，應視其販賣既遂或未遂予以評價，如第二次以後之賣出行為著手後尚未完成，仍有未遂犯之適用，不能因原始之販入行為已經既遂，即認為第二次以後之賣出未遂行為，亦屬既遂，更不能將第二次以後之各次賣出行為，重復併入原始之販入行為合併為一次之評價，反覆論以一個販賣既遂罪。本件依檢察官起訴之事實，僅就被告自九十九年五月十三日起至九十九年六月二十四日止之十次賣出行為，提起公訴（其中第一審判決附表編號2 至5、7至10之八次，業經第一審判刑確定，本件上訴者為編號1、6之賣出部分），至於被告於何時販入愷他命？

販入幾次？何時為販入後之首次賣出？起訴書毫無記載。換言之，除所起訴之十次賣出行為外，其餘部分（即何時販入？何時為販入後之首次賣出？）起訴書並未載明，卷內亦無該項資料，檢察官復未依刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定，就被告何時、何次販入愷他命之行為，與編號1、6之賣出行為，是否有一罪關係？負舉證責任，並指出證明之方法。其上訴意旨竟指摘「原判決就販入毒品之時間、地點，未為詳細之認定，有判決不適用法則、事實與理由矛盾及判決失所依據之違法」云云，亦顯非適法之第三審上訴理由。㈢、依毒品危害防制條例第十一條第五項規定，持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，始科以刑責。

亦即，持有第三級毒品純質淨重未滿二十公克者，不在毒品危害防制條例處罰之範圍。檢察官上訴意旨指稱：「原判決事實認定被告販賣一公斤之愷他命予陳俊宏，又販賣二公克之愷他命予林聖勛。然其理由於論罪時，卻僅就出售予陳俊宏部分所持有之一公斤愷他命論以持有罪，認持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收。至於出售予林聖勛部分所持有之二公克愷他命，應如何論罪，則未予論述，有判決不適用法則及理由不備之違法」云云。顯然不依法律，濫行指摘，要非適法之第三審上訴理由。㈣、被告於偵查及審判中始終自白其於九十九年五月十三日十九時許，在桃園縣桃園市○○路四十九之一號五樓之二陳俊宏住處，以二十四萬元之價格，販賣一公斤愷他命予陳俊宏。又於九十九年六月二十一日二十三時二十分許，在桃園縣八德市陸光四村（即桃園縣八德市○○街五十巷九號四樓之前方），以六百元之價格，販賣二公克之愷他命予林聖勛（見偵查卷第一五四頁至第一五五頁、第一七九頁，第一審卷第十一頁正面、背面、第三十一頁正面、背面、第四十八頁、第五十一頁背面至第五十三頁，原審卷第六十五頁背面至第六十六頁、第六十八頁），原審並維持第一審判決依毒品危害防制條例第十七條第二項「於偵查及審判中均自白」規定減輕其刑。其待上訴本院後始翻異前供，改稱未販賣愷他命給陳俊宏、林聖勛，並非依據卷內資料執為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈤、在審判中是否聲請傳訊證人，當事人有處分權，被告及其選任辯護人在第一審法院並未請求傳訊證人陳俊宏，嗣在原審並由選任辯護人於審判期日表示：「陳俊宏在二次偵查中所言與警詢筆錄相比，認為對被告較有利，……我和被告討論後，決定不爭執警詢筆錄的問題，僅爭執原審（指第一審）判決附表編號1、6應執行刑部分，也捨棄對二位證人（指陳俊宏、林聖勛）之傳喚」。並於原審審判長就陳俊宏、林聖勛先前之證述，依法踐行調查證據程序時（提示並告以意旨），被告及其選任辯護人均答稱「沒有意見」，復於審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，被告及其選任辯護人猶答稱「沒有」，有審判筆錄可查（見原審卷第六十五頁正面、背面）。被告待上訴本院後，始指稱「陳俊宏所言均為審判外陳述，未於法院經過交互詰問，顯無證據能力」云云。並非依據卷內資料執為指摘，亦顯非適法之第三審上訴理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。被告上訴意旨關於陳俊宏、林聖勛證述之證明力及其餘部分之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官及被告之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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