最高法院一○○年度台上字第四○三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第四○三號

上訴人

張家盛

選任辯護人

黃丁風律師

　　　　　　黃雅羚律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年九月十五日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第三八二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第一四九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人張家盛以「以物易物」（下稱互易）之方式，販賣第一級毒品海洛因予郭有成之犯行明確，因而維持第一審適用刑法第五十九條規定，論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（有期徒刑七年二月）之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述、指駁，從形式上觀察，並無判決違背法令情形。上訴意旨略以：㈠、原判決以證人郭有成、郭家成之警詢陳述與渠等於檢察官訊問時之證述相符，作為警詢陳述是否有「特別可信性」而具證據能力之判斷標準，於法未合。㈡、原判決事實欄記載郭有成致電上訴人，表示擬以行動電話機（下稱手機）換取上訴人之海洛因，並獲上訴人之允諾等語。詎其判決理由卻又認郭有成委託上訴人代為向他人換取海洛因。有判決理由矛盾之違法。㈢、原判決未敘明有如何確實之證據足以證明上訴人主觀上有販賣海洛因之決意，而僅以推論之方式論述。上訴人係何時起意販賣？其代郭有成詢問並先行取得海洛因，是否等同已有營利之意圖？均未見原判決詳予說明、釐清，有判決理由不備及調查未盡之違法。㈣、原判決事實及理由均認郭有成係以「0000000000」電話與上訴人使用之「0000000000」電話聯繫。然揆諸扣案之電話為「0000000000」，並無「0000000000」，亦有判決理由矛盾之違法等語。

惟查：㈠、原判決並未援引郭有成、郭家成之警詢陳述作為認定上訴人犯罪之基礎，此觀原判決理由之記載即明。因此，原判決雖在理由欄內「程序方面」，就郭有成、郭家成之警詢陳述何以具有較可信之特別情況，有所論述、說明，縱有上訴意旨㈠所指之瑕疵，因無礙於判決之結果，即與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合。㈡、原判決認定郭有成以其所有之手機，以互易方式，換取上訴人所有之海洛因之事實，不僅經郭有成、郭家成於檢察官訊問，以及郭有成於第一審訊問時證述明確，上訴人於第一審亦供稱：承認於郭有成之車上轉讓海洛因予郭有成施用；承認郭有成在車上交付手機一支予上訴人等語（見第一審卷第

十六、十九、二十、二二頁）。原判決雖併援引郭有成於檢察官訊問及第一審證稱：案發前一、二天，郭有成致電上訴人詢以「我有1支手機，可否幫我換一點『4號』？」，上訴人答稱「會幫忙問問看」；迨民國九十五年三月十三日晚間十一時許，郭有成再度致電上訴人詢以「上次拜託你的事情，處理得如何？」，上訴人回稱「已經問到了。」並囑郭有成前來其住處樓下會面等語，為其論據（見原判決第五頁㈡以下）。然郭有成與上訴人之海洛因之上手並不認識，已經原判決認定明確（見原判決第十頁），則其於電話中以探尋語氣，詢問上訴人可否幫忙換、幫忙問有無毒品；上訴人並同意代為尋問云云，與時下毒品交易雙方之交易方式實無二致。蓋買方意在取得毒品，在不知賣方毒品來源之情形下，不論毒品之取得或對價之交付，自均以賣方為對象；至於賣方以如何之方式、價格或向何人取得毒品，均非買方所問。

換言之，因多數販毒者，多非自行製造，不能無中生有，而須另向他人「進貨」，此亦為買方所深知。因此買方以求助、拜託之方式或語氣，央請賣方代為尋問、幫忙調貨云云，其真意實與一般之買賣方式無異，自不得僅據通話之形式或語氣，否定雙方意在買賣。原判決引據郭有成之上開證述，認其與上訴人間以互易方式完成海洛因之買賣，所為之認定，自不得指為違誤。又郭有成於與上訴人電話聯繫，確認上訴人有海洛因可供交換後，旋偕同郭家成，攜帶注射針筒二支，依上訴人之指示，於四十分鐘內開車抵達上訴人住處樓下，迨上訴人上車後，即將汽車停放附近巷內而於車上完成交易；警方則於郭有成、郭家成於車內正擬施打海洛因時查獲本案之事實，已經原判決認定無訛（見原判決第

五、六頁）。亦即上訴人與郭有成間，就雙方係以互易方式換取對方之手機、海洛因，均有認識，上訴人有以上開方式販賣海洛因之故意，即已明確；而原判決就上訴人以上開方式販賣海洛因，何以有營利之意圖，亦已敘明其理由（見原判決第九、十頁）。經核並無上訴意旨所指不依證據認定事實、判決不備理由或調查職責未盡之違法情形。上訴意旨關於此部分之指摘，難謂係上訴第三審之適法理由。末查，郭有成與上訴人聯絡之電話，以及扣案之手機之號碼，同為「0000000000」，此經郭有成陳述在卷，並有「來電顯示」之電話螢幕照片可按（見偵卷第

十三、四五頁）。原判決行文間，夾雜記載「0000000000」、「0000000000」，顯有誤植。雖稍有瑕疵，然無礙其同一，此顯然誤載，可以裁定更正，於判決之結果亦不生影響，與判決理由矛盾之違法情形有間，自不得據為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨或未依卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令情形，或為單純事實上之爭執，亦難謂符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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