最高法院一○○年度台上字第四四二七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四四二七號

上訴人

陳懋榮

選任辯護人

陳俊隆律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年五月十九日第二審判決（九十九年度上訴字第三一五五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵緝字第四五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、販賣第二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人陳懋榮有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之無罪判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品，累犯二罪刑（均處有期徒刑）。

上訴意旨略稱：上訴人並未販賣毒品，證人劉佳鑫、胡成淼於警詢、偵查、審判之證言前後不一，彼此矛盾，對於販賣時間、地點、數量、價格、獲利等均無法具體指出，毫無證明力，「老鼠」之行動電話並無上訴人與劉佳鑫之通聯紀錄，原判決祇以劉佳鑫之指訴為論罪唯一證據，別無其他補強證據，對劉佳鑫審判中有利上訴人之證言未說明不予採信之理由，即為上訴人有罪之判決，有不適用法則或適用不當、理由不備及矛盾之違法云云。惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。原判決依憑證人劉佳鑫、胡成淼、辛金財、林瑞添之證言，在劉佳鑫處扣得之第二級毒品安非他命（下稱安非他命）一包，在上訴人住處扣得之安非他命十三包、上訴人所有0000000000號行動電話一支、電子磅秤一個，0000000000號電話SIM 卡儲存之聯絡電話存有「阿興0000000000號」電話之照片，交通部民用航空局醫務中心毒品鑑定書等證據資料，資以認定劉佳鑫欲施用安非他命，於民國九十七年五月四日透過綽號「阿財」者打電話向上訴人（綽號老鼠）聯絡購買安非他命，上訴人即基於營利犯意，在桃園縣某處販賣新台幣（下同）二千元之安非他命予劉佳鑫，同年五月六日又以同一方式於桃園縣某處販賣四千元安非他命予劉佳鑫等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就上訴人二次販賣安非他命予劉佳鑫，如何係基於營利之犯意，詳加論敍。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法，並無單憑劉佳鑫之指訴為唯一證據之違法情形。㈡、證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採信。劉佳鑫有關其二次透過「阿財」聯絡上訴人，於九十七年五月四日、九十七年五月六日，在桃園縣某地向上訴人購買安非他命之基本陳述，大致相符，原審依憑劉佳鑫前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，採取認為真實之部分陳述，自係摒棄審判中有利於上訴人之部分供述，此乃事實證據取捨之當然結果，就此原判決縱未逐一說明，而有微瑕，但於判決結果不生影響，不能指為違法。再原判決認定上訴人透過「阿財」打電話給上訴人聯絡購買安非他命，則上訴人之0000000000號電話內無劉佳鑫撥給上訴人之通聯紀錄，自屬當然，不得指為違法而據為第三審上訴理由。其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、持有刀械部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人被訴未經許可，持有刀械案件，原審係依槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。其違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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