最高法院一○○年度台上字第四四三二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四四三二號

上訴人

黃俊諺

選任辯護人

林清漢律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月二十七日第二審判決（九十九年度上訴字第二三三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一二四八二〈原判決贅載八七二三〉號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃俊諺部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重仍論處其未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、司法警察之任務在於打擊、追訴犯罪，本諸「國家禁反言」，自不能容認其為追訴犯罪而挑唆發生或製造犯罪，故警察職權行使法第三條第三項揭明「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」。誘捕偵查在類型上屬於一種引誘他人犯罪道中有魔之偵查方式，其所取得之證據，應認有刑事訴訟法第一百五十八條之四之適用。其中屬於犯意誘發型之誘捕偵查，因係司法警察或所吸收之線民以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，其因此所取得之證據不具正當性，對於公共利益之維護並無意義，應予以排除，以強化被誘捕人基本權利之保護密度。至於機會提供型誘捕偵查，乃行為人原已具有犯罪之意思或傾向，僅因司法警察或其線民提供機會，以設計之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，俟著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕偵辦，因此被歸類為偵查技巧之一種。惟刑事法以不處罰單純之犯意為原則，行為人之所以著手實行犯罪行為，既係因司法警察之加工介入，故此類型誘捕偵查所取得之證據，自仍應透過本法第一百五十八條之四，就司法警察之蒐證作為，包括介入之程度如何等等，以檢驗取證要件是否符合法律正當程序，資為判斷所取得證據之適格與否，並非一概即可無條件承認其證據能力。原判決既認定本件係因警察陳昭慶為獲取販槍情資，囑由線民蕭永林透過許宏義及劉守宸，獲知上訴人有槍、彈可販賣，其三人乃駕車前往上訴人上址住處拿取改造手槍一把及子彈六顆，於前往蕭永林所稱買家約定之交易地點即桃園縣中壢市○○路「凱悅KTV 」途中，蕭永林下車打電話聯繫陳昭慶逮捕事宜，經警於該店包廂內查獲許宏義及劉守宸，並謂上訴人已著手販賣槍、彈行為，因買家係蕭永林虛構，自始無人有買受之意，其販賣止於未遂等情。如若所認無訛，則本件似與誘捕偵查之類型該當，原審未進一步調查審認究屬犯意誘發型或機會提供型之誘捕偵查，並說明所扣押之改造手槍及子彈得否為證據之理由，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違背法令。㈡、共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。至於證人之屬於對向犯之共同正犯者，縱二人以上所證述之內容一致，其證據價值仍與對向正犯之陳述無殊，究非屬陳述本身以外之另一證據，自不足以謂對向犯之共同正犯所為之陳述相互間即得作為其所陳述犯罪事實之補強證據。依原判決之認定，許宏義、劉守宸、蕭永林於駕車前往上訴人住處取走槍、彈，以迄到達「凱悅KTV 」被警查獲之際，其三人顯已共同持有上開槍、彈，而本件係因被警逮捕之許宏義、劉守宸認為遭蕭永林設計栽槍，嗣其三人均供出槍枝來源為上訴人，許宏義及蕭永林經判決無罪確定，案經執行檢察官簽分後偵查起訴。惟上訴人始終否認有此部分犯行，依上說明，許宏義、劉守宸、蕭永林三人之證詞，自仍應認有補強證據之必要性。原審未進一步詳予調查，為必要之論斷及說明，即遽以其三人之陳述為判斷之依據，亦有判決理由不備及調查未盡之違法。上訴意旨執以指摘原判決違背法令，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

K