最高法院一○○年度台上字第四八○三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四八○三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

陳哲男

選任辯護人

尤伯祥律師

　　　　　　蔡順雄律師

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月二十七日第二審更審判決（九十八年度矚上更㈠字第二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第七九七八號、第一三一八三號、第一三一八四號、第一三一八五號、第一三三五八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、關於違反貪污治罪條例部分：本件原判決關於違反貪污治罪條例部分，撤銷第一審對被告陳哲男論處違反貪污治罪條例罪刑之判決，變更起訴法條，改依刑法第三百三十九條第一項規定，論處被告詐欺取財罪刑（處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月）；固非無見。

惟查：（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據；若事實未有此記載，而理由予以說明，為理由失其依據；如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，其判決當然為違背法令。本件原判決於事實欄一認定：「陳哲男曾任三屆立法委員，自民國八十三年起擔任公職，歷任台北市政府民政局長、秘書等職務，於八十九年五月二十日起，因陳水扁先生當選中華民國第十任總統而擔任總統府特任副秘書長，並於八十九年八月一日起至同年十月五日止，代理總統府秘書長職務」；於事實欄二載稱：「九十一年九月間某日，陳哲男因與蘇惠珍間之債務關係而有急迫之資金需求，……思及梁柏薰正冀望得以免除司法案件（指梁柏薰所涉偽造文書案件及違反銀行法等案件）所涉刑責，認有機可趁，乃致電梁柏薰表示欲與其商討事情，梁柏薰則應允可至其女友陳麗香位於台北市○○○路○段二四八巷六號四樓之住處會面，而陳哲男於當日中午某時到達，即基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，……向梁柏薰……佯稱『如有事需要解決，其可幫忙處理』等語，而梁柏薰見陳哲男歷任民意代表及多項公職，又有廣闊之交遊，……因此而陷於錯誤……乃當場指示秘書洪淑惠在其所攜帶以立浦公司（指立浦機電股份有限公司）為發票人、付款人為萬通商銀（即萬通商業銀行股份有限公司）松山分行、票號為 AK0000000號之支票上，填載發票日期為九十一年九月二十八日，金額為三百萬元（指新台幣，下同），另在票號為 AK0000000號之支票上，填載發票日期為九十一年十月二十八日、金額亦為三百萬元，而洪淑惠填載完畢後，將二紙支票交付梁柏薰，再由梁柏薰交予陳哲男」等情（見原判決正本第一頁、第四頁至第五頁）。於理由欄甲、參、二則載稱：「我國為五權分立國家，司法機關非隸屬於總統府，總統府對司法案件並無監督或調查之權，再觀諸被告職務權責之具體範圍，雖有督導公共事務室、國會聯絡組等關於民眾陳情處理事項之業務，惟依總統府處理人民陳情作業要點第六條（第五項、第七項）、第八條關於書面陳情案件處理原則及陳情案件移送有關機關時應注意事項之規定，總統府處理人民請求救濟案件時，係將陳情案件行文移請主管機關逕復，及處理人民對於依法得提起訴訟之事項提出陳情案件時，係逕移送主管機關，被告自無從因此項督導所屬處理人民陳情案件業務而有接觸各級司法機關之機會。縱因被告職務上有督導典禮、交際等業務而有與各級法務（檢察）、司法機關首長會面之機會，然被告於擔任總統府特任副秘書長前，已有多年擔任立法委員及公職之經歷，是被告向梁柏薰佯稱得以擺平其司法案件，使梁柏薰誤信其確實有解決官司能力而交付財物，顯非因被告有督導典禮、交際等職務之關係，實應係梁柏薰相信以被告多年政治經歷及社會歷練所累積之豐沛人脈……無法認定被告係利用職務上衍生之機會而為本件詐欺取財行為」（見原判決正本第四十七頁）。依上開原判決事實欄之認定及理由欄之說明，係認被告詐騙梁柏薰上開款項，係憑藉其從政多年之政治經歷及社會歷練所累積之豐沛人脈而為，與其當時擔任總統府特任副秘書長之職務無關。然貪污治罪條例為刑法之特別法，應優先於刑法適用；該條例第五條第一項第二款所規定依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，與刑法第三百三十九條第一項詐欺罪相同，均以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。因之，如依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，即應論以貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，不得僅論以刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪。至所謂「利用職務上之機會」

，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在內。而所謂「職務上衍生之機會」，以與其職務具有關連性，即與行為人因法律或命令賦予一定之職務，在客觀上及職務內容上有相當之關係，即足當之；至於是否利用其職務上之機會，應就其具體職務權責範圍予以判斷。原判決依憑被告之供述、總統府九十五年十月三十一日華總人1字第09500156150號函、銓敘部九十五年十一月二日部管3字第0952719152 號函、總統府九十五年十一月七日華總1智字第0950153101 號函、中華民國總統府處務規程（下稱處務規程）及總統府處理人民陳情作業要點，於理由欄說明被告於八十九年五月二十日起至九十三年五月十九日止擔任總統府特任副秘書長，依據處務規程第五條規定，副祕書長襄助秘書長處理事務，並經簽奉秘書長核定後，負責督導總統府第三局關於典禮、交際、事物管理、交通管理、出納及其他交辦事項等業務，以及公共事務室、人事處、會計處、國會聯絡組等單位之業務（見原判決正本第四十六頁）。但對於被告所擔任總統府特任副秘書長，其職務上因辦理關於典禮、交際及其他交辦事項等業務；即原判決亦已認定被告確有安排當時任總統之陳水扁參加法務部司法官訓練所司法官班第四十三期開訓典禮等行為（見原判決正本第三十一頁）。則就被告安排陳水扁總統參加該典禮活動，被告是否仍無與各級法務（檢察）、司法機關首長為聯繫之機會？當時法務（檢察）、司法機關首長是否到場觀禮而被告有機會得與之接觸？並未明白審認。又被告倘有上開機會，則能否謂被告本件之詐取財物，非「利用職務上之機會」為之？又能否謂與被告當時之總統府特任副秘書長職務無任何關連性？原判決未深入審究，遽以「縱因被告職務上有督導典禮、交際等業務而有與各級法務（檢察）、司法機關首長會面之機會……顯非因被告有督導典禮、交際等職務之關係，實應係梁柏薰相信以被告多年政治經歷及社會歷練所累積之豐沛人脈」，認被告所為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，有判決調查職責未盡、理由不備及適用法則不當之違法。（二）依處務規程第五條規定，秘書長為本府首長，綜理府內事務，並指揮、監督所屬職員；副秘書長襄助秘書長處理事務。依上開處務規程第九條之規定，關於司法院正、副院長、大法官提名之幕僚作業事項，則屬該府第一局第三科所執掌；又被告與另一位副秘書長互為職務代理人，而九十二年間正值修憲後大法官提名作業，於總統府內設有審薦小組（司法院長為該小組成員之一）主其事，但幕僚作業事項仍由府內主管科依行政程序先行作業，則被告所擔任總統府特任副秘書長之職務，有無襄助秘書長參與司法院大法官提名作業？果爾，能否謂與司法機關毫無關連性？事涉被告是否「利用職務上之機會」詐取財物罪，而此一事實尚欠明瞭，事實審法院非不能向總統府函查究竟？原判決遽認被告所犯詐欺取財之犯行非利用職務上之機會而為，亦嫌速斷。檢察官上訴意旨指摘原判決關於貪污治罪條例部分違法，非無理由，應認此部分有撤銷發回之原因。

二、關於違反證券交易法部分：本件原判決關於違反證券交易法部分，以公訴意旨略以：被告有如原判決理由欄乙、一所載之檢察官起訴之犯行，因認被告涉犯九十一年二月六日修正之證券交易法第一百五十七條之一第一項第四款、第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪嫌云云；惟經審理結果，認此部分之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。

惟查：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一律加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗法則及論理法則定其取捨而為判斷；倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，其取捨證據亦應與卷內證據資料相符，否則即有判決理由不備及理由矛盾之違法。本件原判決於理由欄乙、六之㈥說明：「無其他事證足認被告開始買入赤崁科技股份有限公司（現已更名為「飛寶動能股份有限公司」，下稱赤崁公司）股票之前，已獲悉謝世芳等人即將入主赤崁公司之訊息，自無法認定被告係因獲悉該消息而買賣赤崁公司股票而有內線交易之行為」等語（見原判決正本第五十八頁）。然依卷內資料，證人王為政於第一審審理時證稱：「（九十一年十一月是否有到總統府見過陳哲男？）我有到總統府見過陳哲男……可以確定是在我正式到赤崁公司上班以後」、「（何時到赤崁公司任職？）九十一年十月、十一月左右」、「（當天與你一起到總統府見陳哲男有哪些人？）陳家駒、謝世芳與我」、「（到總統府是直接見陳哲男？）對」

、「（去總統府是否只見了陳哲男？）是的，沒有見其他人」、「（談話內容是否記得？）大概記得，就是介紹我們團隊，我們是做什麼（由原傳統產業之紡織業要轉型成電子事業，要延攬經營電子業的謝世芳團隊進入赤崁公司，在我上班前即評估通過，就組織面，赤崁公司原設備可以利用，技術面亦可以做，後來向謝世芳建議後，謝世芳與陳家駒見面後確認可以合作，就帶著我們團隊進入赤崁公司，而我就到赤崁公司上班，並於台北市○○區○○路成立公司，設有辦公室），介紹我們進入赤崁公司之後之發展計畫」、「（當天陳家駒有無介紹謝世芳是你們公司未來的總經理？）有的」、「（你們團隊進入赤崁公司，謝世芳就是要擔任總經理？）是的，最後也是」、「陳家駒帶謝世芳與我至總統府找陳哲男，目的是加強謝世芳的信心」等語（見台灣台北地方法院九十五年度矚訴字第三號卷㈣）第三十九頁、第四十頁，同前案卷㈡第一百九十八頁）。如果無訛，王為政於九十一年十月、十一月間到赤崁公司上班以前，赤崁公司即評估通過謝世芳團隊入主赤崁公司，謝世芳並將成為赤崁公司未來的總經理，陳家駒為增強謝世芳之信心，始偕謝世芳與王為政到總統府會見被告，則被告於九十一年十一月二十八日開始買入赤崁公司股票之前，似已獲悉謝世芳團隊即將入主赤崁公司，謝世芳並將擔任該公司未來的總經理之重大訊息。原判決上開理由之說明即與上引之卷內證據資料不符，而有證據上理由矛盾之違法。又原判決於理由欄謂「王為政並不清楚謝世芳與陳家駒商談合作之過程及內容」等情（見原判決正本第五十六頁）。然依卷內資料，證人王為政於第一審審理時證稱：「博達公司的關係企業慧達公司是謝世芳掛董事長，我在該公司做電腦處的經理，我們要找較好的合作對象，讓公司前景較好，赤崁公司是做紡織的，後來有涉到電子部門，陳家駒可能與謝世芳較熟，就找謝世芳進來，整個新的團隊，是他們要我去談的，詳細細節都是我去談的，我是技術組出身的，要我去看廠房有無價值，……當時在關廟之赤崁公司仍有繼續紡織的生產，而高雄有二個廠，一個在前鎮，是做電子印刷電路，另一個在小港，生產線沒有在做了，是半停工狀態，我就請謝世芳與陳家駒合作，因為場地是自己的，可做電子組裝的業務，就進一步合作投資」等語（見同上第一審卷㈡第一百九

十八、一百九十九頁）。似可認謝世芳團隊入主赤崁公司，整個合作協議均由王為政出面談妥。則原判決理由欄謂王為政並不清楚謝世芳與陳家駒商談合作之過程及內容之說明，與上引卷證資料亦有不符，有證據上理由矛盾之違法。另依卷內資料，謝世芳於九十一年九月二十日自博達公司去職後，即自九十一年十一月十八日起，開始在集中交易市場大量買入赤崁公司股票，財團法人中華民國證券櫃台買賣中心（下稱櫃買中心）亦認為謝世芳買入赤崁公司股票係經營權之分配。倘若屬實，則王為政到赤崁公司任職前已評估並向謝世芳建議可行後，謝世芳與陳家駒當面確認可以合作，即雙方協議成立時，何以不可確認其為赤崁公司「總經理變動之消息在某特定時間內必成為事實」之時點？否則陳家駒或赤崁公司所授權之人若未在謝世芳買入赤崁公司股票前，即與謝世芳等人達成協議要讓謝世芳將來擔任赤崁公司之總經理，謝世芳焉敢一舉從集中交易市場大量買入赤崁公司之股票（赤崁公司當時資本額為五億二千五百四十八萬六千五百元，謝世芳集團自九十一年十一月十八日起至同年十二月十七日止之查核期間內，買超一萬三千七百九十九張；九十一年十二月十七日起至九十二年一月二日止又買超二千四百七十張）？似此情形，是否仍不可據以認定證人王為政所證述謝世芳團隊進入赤崁公司，謝世芳就是要擔任總經理之證詞為可採？亦即至遲從謝世芳於九十一年十一月十八日起，開始在市場大量買入赤崁公司股票時，似已可確認赤崁公司「總經理變動之消息在某特定時間內必成為事實」之時點。被告自該時點後至九十二年四月二日止，赤崁公司公告總經理變動之重大影響股價之消息公開前，被告是否知悉而大量買入赤崁公司股票？原判決就此未深入究明，遽行判決，自嫌速斷。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告違反證券交易法部分仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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